CGR - Concepto 0156 de 2018

O CONTRALORÍA Contraloria General de la Republica SGD 18-1 0-201 8 14:28

Al Contestar Cite Este No.: 2018EE0126482 Fol:4 Anex:1 FA:1

GENERAL DE LA REPUBLICA ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA / JULIAN MAURICIO RUIZ RODRIGUEZ

DESTINO YULLY ANDREA CANTOR ALVAREZ

ASUNTO RESPUESTA AL OFICIO N.° 2018ER0095152

OBS 156 CGR — OJ - de 2018 80112 - 2018EE0126482(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111111 Bogotá D.C., Señora

YULLY ANDREA CANTOR ÁLVAREZ

Avenida carrera 15 # 124 — 91 Edificio Súper Centros Oficina 605 Bogotá D.C.

Referencia: Respuesta al oficio N.° 2018ER0095152 incorporado en el

20181E0071245, Sipar 2018-144592.

Tema: (cid:9) Responsabilidad fiscal de los contratistas — Solidaridad (artículo 119 Ley 1474 de 2011).

Respetada señora: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la comunicación citada en la referencia', la cual procedemos a responder a

continuación:

1. Antecedente Mediante su oficio, expone: "A. Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 119 de la Ley 1474 que prevé: "ARTÍCULO 119. SOLIDARIDAD. En los procesos de responsabilidad fiscal, acciones populares y acciones de repetición en los cuales se demuestre la

existencia de daño patrimonial para el Estado proveniente de sobrecostos en la contratación u otros hechos irregulares, responderán solidariamente el ordenador del gasto del respectivo organismo o entidad contratante con el contratista, y con las demás personas que concurran al hecho, hasta la recuperación del detrimento patrimonial." 1. ¿En qué casos el contratista es Responsable Fiscalmente? 2. ¿En qué casos el contratista responde Solidariamente? Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción." Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 1 de 8 O

CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPUBLICA

B. En un caso particular en el que se realiza un pago a un contratista o contratistas sin evidencia de la prestación del servicio contratado o la entrega del bien objeto del contrato. 1. ¿El contratista es Responsable Fiscalmente por percibir este pago?

2. En caso de ser afirmativa su respuesta ¿Cuál es el fundamento de esta responsabilidad? "

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizadós para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscaf'6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, esta 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley

1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 2 de 8 O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica 3.1. Respecto al daño y la responsabilidad fiscal de los contratistas, en el concepto CGR-OJ-064 de 2016, radicado N.° 2016EE0053912 del 29 de abril de 2016, esta Oficina se pronunció en el siguiente sentido: Que la facultad constitucional de las contralorías de "establecer la responsabilidad

que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma"9 está regulada en la Ley 610 de 2000, modificada por la Ley 1474 de 2011, a través de un proceso administrativo de carácter patrimonial porque su finalidad es determinar la responsabilidad fiscal por los perjuicios causados al Estado, por una gestión ineficaz, antieconómica e ineficiente, la cual se estructura sobre tres elementos: a) un daño patrimonial al Estado; b) una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal y; c) un nexo causal entre el daño y la conducta, y sólo cuando se reúnan éstos tres elementos puede endilgarse responsabilidad fiscal a una persona. De los tres elementos el daño es el componente fundamental, si no hay daño no puede existir responsabilidad fiscal o la conducta degenera en otra tipología de responsabilidad, en este sentido la Corte Constitucional en sentencia de unificación" al analizar los elementos configurativos de la responsabilidad fiscal, sobre el daño precisó que "debe examinarse también si eventualmente, a pesar de la gestión fiscal irregular, la administración obtuvo o no algún beneficio". 3.2. Con relación a la gestión fiscal y la responsabilidad fiscal de los contratistas, en el concepto CGR-OJ-142 de 2017, bajo radicado N.° 2017EE0082802 del 10 de julio de 2017, esta Oficina anotó que la responsabilidad fiscal que se puede exigir a los servidores públicos, o a quienes desempeñan funciones públicas, a los contratistas

e incluso a los particulares que hubieren causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado, es la derivada de la gestión fiscal definida en el artículo 3° de la ley 610 de 2000, gestión fiscal respecto de la cual la Corte Constitucional" se 9 Artículo 268, numeral 5, de la Constitución Política. 10 Sentencia SU-620, 13 de noviembre de 1996, expediente T-84714, M.P. Antonio Barrera Carbonell: "Para la estimación del daño debe acudirse a las reglas generales aplicables en materia de responsabilidad; por lo tanto, entre otros factores que han de valorarse, debe considerarse que aquél ha de ser cierto, especial, anormal y cuantificable con arreglo a su real magnitud. En el proceso de determinación del monto del daño, por consiguiente, ha de establecerse no sólo fa dimensión de éste, sino que debe examinarse también si eventualmente, a pesar de la gestión fiscal irregular, la administración obtuvo o no algún beneficio" 11 En la sentencia C-840 de 2001, 9 de agosto de 2001, expediente D-3389, M.P. Jaime Araujo Rentería, la Corte señaló: "Como bien se aprecia, se trata de una definición que comprende las actividades económicas, jurídicas y tecnológicas como universo posible para la acción de quienes tienen la competencia o capacidad para realizar uno o más de los verbos asociados al tráfico económico de los recursos y bienes públicos, en orden a cumplir los fines esenciales del Estado conforme a unos principios que militan como basamento, Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

Página 3 de 8 O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA ha pronunciado brindando elementos que permiten avanzar en la delimitación del concepto. "Toda vez que, la gestión fiscal requiere formalizarse mediante un acto que confiera la capacidad jurídica para administrar unos recursos, específicamente determinados y que se encuentren al alcance de quien ha sido habilitado o designado para ello, para determinar si un servidor público o particular es gestor fiscal, se parte de revisar las funciones que tiene asignadas por ley o el acto que lo invistió de funciones públicas, teniendo en cuenta la definición que trae el artículo 3° de la ley 610 de 2000 y lo dicho por la Corte Constitucional, en relación a las que comportan el manejo de fondos y bienes del Estado. Es decir, aquellas que implican la titularidad administrativa o dispositiva de los mismos, materializada mediante planes de acción, programas, actos de recaudo, inversión y gasto, entre otros, o comprendan actividades de ordenación, control, dirección y coordinación del gasto, fuerza afirmar que se configura gestión fiscal. Por otra parte, el artículo 1° de la Ley 610 de 2000, define que: "El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado." De ahí que, para endilgar responsabilidad fiscal "con ocasión de ésta" (de la gestión fiscal) se requiere que la actuación del servidor público o particular que no

ostenta la calidad de gestor fiscal, mantenga una relación estrechamente vinculada con el desarrollo de la gestión fiscal desplegada por el titular de la misma, es decir con los actos de administración y disposición de los fondos públicos'. El nexo causal, para determinar la responsabilidad fiscal, es el elemento articulador entre la conducta de la persona que actúa a título de gestor fiscal, de quien actúa con ocasión a la gestión fiscal o de quien contribuye a la causación del daño, y el daño propiamente dicho; lo cual significa que el daño patrimonial al Estado debe ser consecuencia de la conducta irregular de la persona, sin que entre estos dos elementos medie causal de justificación de la conducta de la persona. prosecución y sentido teleológico de las respectivas atribuciones y facultades. Escenario dentro del cual discurren, entre otros, el ordenador del gasto, el jefe de planeación, el jefe jurídico, el almacenista, el jefe de presupuesto, el pagador o tesorero, el responsable de la caja menor, y por supuesto, los particulares que tengan capacidad decisoria frente a los fondos o bienes del erario público puestos a su cargo. Siendo patente que en la medida en que los particulares asuman el manejo de tales fondos o bienes, deben someterse a esos principios que de ordinario son predicables de los servidores públicos, a tiempo que contribuyen directa o indirectamente en la concreción de los fines del Estado." 12La conducta desplegada por el funcionario o particular debe tener una relación directa con el ejercicio de gestión fiscal, como lo indicó el Consejo de Estado, en concepto de 15 de noviembre de 2007 de la Sala de

Consulta y Servicio Civil, Radicado, 2007-0007700(1852) (reiterado en concepto 00077-00 (1852) A de 15 de diciembre de 2009), en el cual se explicó: "Así las cosas, a la luz de las normas constitucionales que propenden por el manejo eficiente, responsable y oportuno de los recursos públicos por quienes tienen a su cargo tareas de gestión fiscal y, de las de carácter legal que conforman el régimen de control fiscal vigente, el daño causado por la conducta irregular de un servidor o particular se debe determinar en relación con los recursos que específicamente estuvieron a su disposición en razón de sus funciones y no en abstracto frente a los recursos que conforman elpatrimonio del Estado," Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 4 de 8 O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Entonces, en cada caso el operador jurídico tendrá que dilucidar si la conducta del servidor público o particular guarda esa estrecha vinculación con la gestión fiscal, a tal punto de catalogarse como conexa, próxima y necesaria para con los actos de gestión fiscal desplegados por el titular de la misma; es decir, si la conducta de ese tercero intervino en el circuito de la gestión fiscal de modo tal que su participación determinó, propició o coadyuvó los actos de administración de los recursos públicos." 3.3. En cuanto a la solidaridad de la responsabilidad fiscal de que trata el artículo 119 Ley 1474 de 2011, en el concepto CGR-OJ-243-2017, radicado 20171E0097930

de fecha 30 de noviembre de 2017, abordando el pronunciamiento de exequibilidad efectuado por la Corte Constitucional en sentencia C-338 de 2014, M.P. Alberto Rojas Ríos, el cual por tener efector erga omnes para la interpretación del artículo 119 Ley 1474 de 2011, también se analizará en esta oportunidad.

4. Consideraciones jurídicas De forma preliminar resulta pertinente aclarar que la consulta plantea cuatro (4) interrogantes que se agruparán de la siguiente forma para desarrollar su abordaje temático: Las preguntas uno y dos plantean los problemas de ¿cuándo un contratista es responsable fiscalmente? y ¿qué debe entenderse por solidaridad fiscal al tenor del artículo 119 Ley 1474 de 2011?.

A su turno las preguntas tres y cuatro de la consulta traen el interrogante de si ¿es responsable fiscalmente un contratista que recibe un pago por un servicio o bien no suministrado?, interrogante que se subsume dentro del primer problema jurídico. 4.1. Responsabilidad fiscal del contratista Frente a la pregunta uno, se reitera lo manifestado en los conceptos N°. OJ-064 de 2016 y OJ-142 de 2017, en relación a que el contratista del Estado adquiere la calidad de gestor fiscal sí y solo sí del objeto contractual y del conjunto obligacional, se derivan facultades de administración de recursos, es decir, de disposición material y jurídica de los bienes, derechos o intereses patrimoniales que se le han confiado. Si esa facultad dispositiva está ausente, no se puede hablar de gestión fiscal. En cuanto a la ocasionalidad de la gestión fiscal, entendida como la circunstancia u oportunidad para obtener algún provecho a costa del patrimonio público,

empíricamente se requiere la participación del gestor fiscal que tiene a cargo el bien o recurso, para determinar el grado de conexidad próxima y necesaria de la conducta de aquel con la de éste. De modo que, las conductas aisladas, que se Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 5 de 8 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA reducen meramente al plano obligacional del contratista no tienen vocación gestora y, por ende, no son susceptibles de responsabilidad fiscal, sentido en el cual ha venido avanzando la jurisprudencia. Así mismo se reitera que para endilgar responsabilidad fiscal "con ocasión de ésta" (de la gestión fiscal) se requiere que la actuación del servidor público o particular que no ostenta la calidad de gestor fiscal, mantenga una relación estrechamente vinculada con el desarrollo de la gestión fiscal desplegada por el titular de la misma, es decir con los actos de administración y disposición de los fondos públicos". Siendo fundamental determinar el nexo causal, como elemento articulador entre la conducta de la persona que actúa a título de gestor fiscal, de quien actúa con ocasión a la gestión fiscal o de quien contribuye a la causación del daño, y el daño propiamente dicho; lo cual significa que el daño patrimonial al Estado debe ser consecuencia de la conducta irregular de la persona, sin que entre estos dos elementos medie causal de justificación de la conducta de la persona. En consecuencia en cada escenario, incluida la hipótesis de un contratista que

recibe un pago por un servicio o bien no suministrado, se tendrá que dilucidar por el funcionario competente para adelantar el proceso de responsabilidad fiscal regulado por la Ley 610 de 2000 y la Ley 1474 de 2011, si la conducta del servidor público o particular guarda esa estrecha vinculación con la gestión fiscal, a tal punto de catalogarse como conexa, próxima y necesaria para con los actos de gestión fiscal desplegados por el titular de la misma; es decir, si la conducta de ese tercero intervino en el circuito de la gestión fiscal de modo tal que su participación determinó, propició o coadyuvó los actos de administración de los recursos públicos (nexo causal), sobre la base de un detrimento patrimonial (daño) imputable a una conducta culpable (dolo o culpa grave).

42. Solidaridad en la responsabilidad fiscal (artículo 119 Ley 1474 de 2011) En la Sentencia C-512 de 2013, con ocasión del examen de constitucionalidad del artículo 118 de la ley 1474 de 2011, la Corte Constitucional manifestó sobre los fines del proceso fiscal lo siguiente: "Este proceso busca determinar y, si es del caso, declarar la responsabilidad fiscal del servidor público o del particular, sobre la base de un detrimento patrimonial (daño) imputable a una conducta culpable (dolo o culpa grave) de éste, habiendo un nexo causal entre ambos." (Negrilla fuera de texto).

En el mismo sentido, el artículo 119 Ley 1474 de 2011 fue objeto del examen de constitucionalidad, siendo declarado exequible por parte de la Corte Constitucional

en la sentencia C-338 de 2014, M.P. Alberto Rojas Ríos, donde se estudió la demanda contra la expresión "responsabilidad fisca!' del citado artículo 119, que 13 Consejo de Estado, concepto de 15 de noviembre de 2007 de la Sala de Consulta y Servicio Civil, Radicado, 2007-0007700(1852) (reiterado en concepto 00077-00 (1852) A de 15 de diciembre de 2009. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 6 de 8

CONTRALORÍA

G GEENNEER RAALL DE LA REPÚBLICA establece la responsabilidad solidaria de quienes hayan causado detrimento patrimonial al Estado, siendo argumento de la accionante que los apartes demandados consagraban un régimen de imputación objetiva en materia de responsabilidad fiscal, que contradice el contenido de la presunción de inocencia garantizada por el artículo 29 de la Constitución. En tal ocasión la Corte señaló que: "Por lo anteriormente dicho, las previsiones de los artículos 4° y 5° de la ley 610 de 2000 y del artículo 118 de la ley 1474 de 2011 necesariamente determinan la lectura que se realice del tantas veces mencionado artículo 119 de la ley 1474 de 2011, precepto acusado en esta ocasión. Una lectura conjunta de los preceptos legales conduce a concluir que:

1. El fundamento de la responsabilidad fiscal de los interventores se encuentra

en el artículo 82 de la ley 1474 de 2011, disposición que establece que responderán fiscalmente por los hechos u omisiones que le sean imputables; ii. La responsabilidad fiscal sólo será imputable cuando se haya comprobado la existencia de culpa grave o de dolo por parte de quien tenía a su cargo la administración o vigilancia de los bienes del Estado -incluso, el mismo artículo 118 prevé hipótesis en donde el dolo y la culpa grave, como elementos sine qua non en la imputación de responsabilidad fiscal, pueden presumirse-; y iii. En aquellos casos en que haya sido posible imputar —con base en culpa grave o doloresponsabilidad fiscal a más de un sujeto, éstos, por determinación expresa del artículo 119 de la ley 1474 de 2011, responderán solidariamente. En consecuencia, la solidaridad que establece el artículo 119 de la ley 1474 de 2011 entre los responsables de pagar las obligaciones derivadas de un proceso fiscal, no implica la creación de un parámetro de imputación distinto al previsto en los artículos mencionados de la ley 610 de 2000, ni al previsto en el artículo 118 de aquel cuerpo normativo, ni a los que la jurisprudencia ha derivado de los contenidos constitucionales aplicables a la materia. El fundamento de la imputación continúa siendo la culpa grave o el dolo del sujeto pasivo del proceso fiscal. La aplicación de los efectos de la solidaridad sólo tiene lugar ante la existencia de un presupuesto jurídico: que se sea responsable en materia fiscal. Una vez esto ha sido determinado, lo único que la naturaleza solidaria de la obligación permite es el cobro del total de los perjuicios causados a cualquiera de los deudores que, con base en su actuar doloso o gravemente culposo, hayan sido

encontrados responsables. Por esta razón, ha de concluirse que el artículo 119 no establece un estándar de imputación objetivo que pueda ser aplicable en los procesos de responsabilidad fiscal, lo que descarta cualquier contradicción con el contenido del artículo 29 de la Constitución." Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 7 de 8 O

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GENERAL DE LA REPtJBLICA

5. Conclusiones 5.1. De acuerdo a los artículos 1°, 3° y 5° de la Ley 610 de 2000, un contratista es responsable fiscalmente cuando ha intervenido en el circuito de la gestión fiscal

(o con ocasión de ella), de modo tal que su participación determinó, propició o coadyuvó los actos de administración de los recursos públicos causantes de un daño patrimonial al Estado, imputable a una conducta culpable a título de dolo o culpa grave. 5.2. La solidaridad de que trata el artículo 119 de la ley 1474 de 2011 se aplica a los casos en que haya sido posible imputar —con base en culpa grave o doloresponsabilidad fiscal a más de un sujeto, situación en la que aquellos responderán solidariamente. Cordialmente,

JULIÁN MAURICIO íZ UEZ

Director Oficina Jurídica (cid:9) Anexo: En un (1) DVD — R con copias formato pdf de: 1.- concepto CGR-OJ-064 de 2016, radicado N.° 2016EE0053912

del 29 de abril de 2016; 2.- concepto CGR-OJ-142 de 2017, radicado N.° 2017EE0082802 del 10 de julio de 2017 y 3.- concepto CGR-OJ-243-2017, radicado N.° 20171E0097930 de fecha 30 de noviembre de 2017.

Proyectó: Andrés Rolando Ramírez enleP°1--- Revisó:(cid:9) Pedro Pablo Padilla Castro N.R. 2018ER0095152, 20181E0071245, Sipar 2018-144592

TDR 80112-033 Conceptos Jurídicos Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 8 de 8