CGR - Concepto 0156 de 2020

156

CGR–OJ________________2020

80112Bogotá D.C., Señor

LUIS BERNARDO ECHEVERRY ROJAS

Matanza - Santander

Referencia: Radicado Interno: 2020ER0094298

Tema: ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL – Daño fiscal Respetado Señor Echeverry, La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia1, la cual se procede a responder a continuación:

1. Antecedentes El peticionario consulta lo siguiente: “- SI UN ALCALDE ADICIONA LOS RECURSOS DE LA ULTIMA DOCEAVA DEL SGP DEL AÑO ANTERIOR Y LOS RECURSOS DE BALANCE DEL AÑO

ANTERIOR. POR DECRETO CONOCIENDO QUE ESTAS SON FACULTADES DEL

H.CONCEJOS MUNICIPALES POR TENER LA CATEGORIA DE PRESUPUESTOS MUNICIPALES SE ADICIONAN POR ACUERDO MUNICIPAL COMO LO COMTEMPLAN LAS NOPRMAS. -MI PREGUNTA ES: SI UN ALCALDE HACE LO

ANTERIORMENTE MENCIONADO INCURRE EN UN DAÑO FISCAL”.

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2º, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: “Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a

su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción”.

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2 En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo

soliciten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de según el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina se ha pronunciado sobre aspectos relacionados con el tema objeto de consulta mediante Conceptos tales como el 075 y el 141 de 2020, los cuales podrá consultar a través de la Relatoría en la página institucional: www.contraloria.gov.co, o solicitarlos al teléfono 5187 000 Ext. 15204, o a través del correo institucional:

cgr@contraloria.gov.co.

4. Consideraciones jurídicas Problema jurídico: ¿Cuándo se configura un daño fiscal? 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4º del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (…) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una

doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden.

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3 Hecha la salvedad en el sentido de que esta Oficina no se pronuncia respecto de situaciones particulares, procederá a ofrecer unas orientaciones relacionadas con el daño patrimonial al Estado y cómo debe analizarse este junto con otros elementos dentro de un proceso para efectos de poder endilgar responsabilidad fiscal a un presunto responsable. El daño patrimonial al Estado constituye uno de los elementos necesarios para configurar la responsabilidad fiscal, la cual solo podrá establecerse cuando se reúnan todos, esto es, de acuerdo con el artículo 5 de la Ley 610 de 2000, modificado por el artículo 125 del Decreto Ley 403 de 2020, una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal o de quien participe, concurra, incida o contribuya directa o indirectamente en la producción del daño patrimonial al Estado; un daño patrimonial al Estado; y, un nexo causal entre los dos elementos anteriores. El objeto que persigue la responsabilidad fiscal, en los términos del artículo 4, modificado por el artículo 124 del Decreto Ley 403 de 2020, consiste en el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de

la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal o de servidores públicos o particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción de los mismos, mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal. Al respecto ha señalado la Corte Constitucional9, lo siguiente: “El perjuicio material se repara mediante indemnización, que puede comprender tanto el daño emergente, como el lucro cesante, de modo que el afectado quede indemne, esto es, como si el perjuicio nunca hubiera ocurrido. Así, "el resarcimiento del perjuicio, debe guardar correspondencia directa con la magnitud del daño causado mas no puede superar ese límite."10 Y no podría ser de otro modo, pues de indemnizarse por encima del monto se produciría un enriquecimiento sin causa, desde todo punto de vista reprochable. Por lo mismo, la indemnización por los daños materiales sufridos debe ser integral, de tal forma que incluya el valor del bien perdido o lesionado (daño emergente), y el monto de lo que se ha dejado de percibir en virtud de tal lesión (lucro cesante). A lo cual se suma la indexación correspondiente, que para el caso de la responsabilidad fiscal se halla prevista en el inciso segundo del artículo 53 de la ley 610. Pues bien, si como ya se dijo, el objeto de la responsabilidad fiscal es el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia

de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal, esa reparación debe enmendar integralmente los perjuicios que se hayan causado, esto es: 9 Corte Constitucional. C - 840 de 2001. M. P. Dr. Jaime Araujo Rentería. Bogotá D.C., 9 de agosto de 2001. 10 Sentencia C-197 de 1993 M.P. Antonio Barrera Carbonell

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4 incorporando el daño emergente, el lucro cesante y la indexación a que da lugar el deterioro del valor adquisitivo de la moneda. Así las cosas, "el proceso de responsabilidad fiscal conduce a obtener una declaración jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor público o particular debe cargar con las consecuencias que se derivan por sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y que está obligado a reparar el daño causado al erario público, por su conducta dolosa o culposa"11. Sin lugar a dudas el elemento más importante de la responsabilidad fiscal es el daño causado al erario, que ha sido definido en el artículo 6 de la Ley 610 de 2000, modificado por el artículo 126 del Decreto Ley 403 de 2020, en los siguientes términos: “Se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del

Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de los órganos de control fiscal. Dicho daño podrá ocasionarse como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal o de servidores públicos o particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción del mismo”. El análisis de este elemento junto a los demás deberá efectuarse dentro de un proceso de responsabilidad fiscal, entendiendo por este “el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado”. (Art.1° de la Ley 610 de 2000). El concepto de gestión fiscal al que se alude, de acuerdo con el artículo 3 de la precitada ley, consiste en “el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes

públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales”. 11 Op. Cit. Sentencia SU 620 de 1996.

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5 Adicionalmente, es necesario entender qué quiere decir la expresión “o con ocasión de esta”, contenida en el artículo 1° de la Ley 610 de 200012, para lo cual resulta pertinente traer a colación el siguiente pronunciamiento de la Corte Constitucional13: “El sentido unitario de la expresión o con ocasión de ésta sólo se justifica en la medida en que los actos que la materialicen comporten una relación de conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal. Por lo tanto, en cada caso se impone examinar si la respectiva conducta guarda alguna relación para con la noción específica de gestión fiscal, bajo la comprensión de que ésta tiene una entidad material y jurídica propia que se desenvuelve mediante planes de acción, programas, actos de recaudo, administración, inversión, disposición y gasto, entre otros, con miras a cumplir las funciones constitucionales y legales que en sus respetivos ámbitos convocan la atención de los servidores públicos y los particulares responsables del manejo de fondos o bienes del Estado”.

En relación con la conducta adelantada en ejercicio de la gestión fiscal, es clara la norma en señalar que debe tener lugar bajo la modalidad de dolo o culpa grave lo que implica que la responsabilidad fiscal es subjetiva14, acorde con lo señalado por la Corte Constitucional: “La responsabilidad fiscal es de carácter subjetivo, pues para deducirla es necesario determinar si el imputado obró con dolo o con culpa1. Al respecto, ha dicho la Corte que en materia de responsabilidad fiscal está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y, por tanto, la misma debe individualizarse y valorarse a partir de la conducta del agente”. En ese orden de ideas, para efectos del presente caso, lo invitamos, si fuere el caso, a formular la respectiva denuncia con la narración de los hechos con la descripción de modo, tiempo y lugar y a partir de esto el funcionario de conocimiento con todos los elementos de juicio a su alcance deberá determinar si hay lugar a adjudicar responsabilidad fiscal dentro del respectivo proceso. Por último, se le comunica que para efectos de dar respuesta a su consulta desde el tema eminentemente presupuestal, la misma fue puesta en conocimiento del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para que se pronuncie desde lo de su competencia.

5. Conclusiones Se configura el daño fiscal cuando, de acuerdo con el artículo 6 de la Ley 610 de 2000, modificado por el artículo 126 del Decreto Ley 403 de 2020, se cause una lesión al patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, 12 Artículo 1°. Definición. El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las

Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado. 13 Corte Constitucional. Sentencia C 840 de 2001. M.P. Dr. Jaime Araujo Rentería. Bogotá D.C., 9 de agosto de 2001. 14 Corte Constitucional. Sentencia C-382/08. M. P. Dr. Rodrigo Escobar Gil. Bogotá D.C., 23 de abril de 2008. Bogotá D.C.

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6 pérdida, o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de los órganos de control fiscal. Dicho daño podrá ocasionarse como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal o de servidores públicos o particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción del mismo. Para poder endilgar responsabilidad fiscal no basta con la ocurrencia del daño al

erario, ya que, adicionalmente deberá analizarse que la conducta adelantada en ejercicio de la gestión fiscal haya sido cometida bajo la modalidad de dolo o culpa grave, dentro del correspondiente proceso. Cordialmente, JULIÁN MAURICIO RUÍZ RODRÍGUEZ Director Oficina Jurídica Anexos: Constancia de traslado. Un (1) folio.

Proyectó: Erika Cure

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas

Radicado: 2020ER0094298

TRD. 80112-033 – Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos

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