CGR - Concepto 0157 de 2018

•':11.IsTT, • • Contraloria General de la Republica SGD 26-10-2018 16:16 O , Al Contestar Cite Este No.: 2018E60131116 Fol:7 Anex:0 FA:0 ORIGEN 80112-0FICINA JURÍDICA/JULIAN MAURICIO RUE RODRIGUEZ CONTRALRR1A DESTINO JAIME DE LA CRUZ ZUBIRIA / FUNDACION CIRCULO DE OBREROS SAN PEDRO CLAVER GENERAL DE LA REP RUCA ASUNTO CONTROL FISCALALCANCE DEL CONTROL FISCAL A ENTIDADES SIN ÁNIMO DE OBS 2018EE0131116(cid:9) 111111111111111111111111111111111101111111111 1 -80112 — 157 CGR-0J- -(cid:9) -2018 Bogotá, D.C., Doctor

JAIME DE LA CRUZ ZUBIRÍA

Representante Legal Fundación Círculo de Obreros de San Pedro Claver Avenida Pedro de Heredia con tercer callejón Amberes Carrera 44 No. 30 — 93

Teléfono: 6725205-6629260

circulodeobreros@hotmail.com Referencia: Respuesta al radicado 2018ER0095178

Asunto: CONTROL FISCAL.- Alcance del control fiscal a entidades sin ánimo de lucro.-Fundaciones.

Respetado doctor De la, Cruz Zubiría: Esta oficina recibió el oficio de referencia, en el que formula consulta' jurídica que se procede a absolver en la siguiente forma:

1. Antecedentes El peticionario en su calidad de representante legal de la Fundación Circulo de Obreros de San Pedro Claver, indaga si la Contraloría General de la República

tiene competencia para ejercer la vigilancia y control fiscal a su fundación, y a las fundaciones en general, con ocasión de las solicitudes que ha recibido de la Contraloría, a fin de dar cuenta de las actividades que desarrolla y la titularidad jurídica de los inmuebles que posee. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción." Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

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2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y

aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generaf'3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generar4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"6. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscaf'6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 168 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). 2 Art. 25 Ley 1755 de 2015 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000

8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgrPcontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O

CONTRALORÍA

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3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina en concepto jurídico CGR-OJ-077-2017, con radicado

2017EE0043898 de 05-04-2017, manifestó que si se identifica la existencia de recursos públicos en entidades mixtas, la vigilancia y control fiscal dependerá de la forma en que fueron entregados los recursos (a título de aporte o de participación), y si los recursos son exclusivamente del sector privado, ninguna contraloría puede realizar control fiscal sobre los mismos.

4. Consideraciones jurídicas Atendiendo lo relatado por el peticionario en su escrito de consulta, se resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Tiene competencia la Contraloría General de la República para ejercer control fiscal sobre las Fundaciones y Corporaciones de derecho privado? En caso afirmativo ¿cuál es el alcance de sus funciones? 4.1 El control fiscal La Constitución Política determina que el control fiscal es la función pública de

vigilancia de la gestión fiscal a quienes manejan fondos y bienes públicos, bien sea que se trate de organismos públicos o particulares.9 Por su parte la Ley 42 de 1993 en el artículo 2° determina quienes son sujetos de vigilancia y control fiscal, obsérvese: "Artículo 2o. Son sujetos de control fiscal los órganos que Integran las ramas legislativa y judicial, los órganos autónomos e Independientes como los de control y electorales, los organismos que hacen parte de la estructura de la administración nacional y demás entidades nacionales, los organismos creados por la Constitución Nacional y la ley que tienen régimen especial, las sociedades de economía mixta, las empresas industriales y comerciales del Estado, los particulares que manejen fondos o bienes del Estado, las personas jurídicas y cualquier otro tipo de organización o sociedad que maneje recursos del Estado en lo relacionado con éstos y el Banco de la República. Se entiende por administración nacional, para efectos de la presente ley, las entidades enumeradas en este artículo. Parágrafo. Los resultados de la vigilancia fiscal del Banco de la República serán enviados al Presidente de la República, para el ejercicio de la atribución que se le confiere en el inciso final del artículo 372 de la 9 Artículo 267 Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr(contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia o

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Constitución Nacional. Sin perjuicio de lo que establezca la ley orgánica del Banco de la República."10

La norma anterior enlista dentro de los sujetos de control fiscal a los particulares, a las personas jurídicas y cualquier otro tipo de organización o sociedad que maneje recursos públicos. El Decreto Ley 267 de 2000 contentivo de normas sobre organización y funcionamiento de la CGR también contiene una enunciación de sujetos de control fiscal dentro de los cuales se encuentra: "Artículo 4. Sujetos de vigilancia y control fiscal. Son sujetos de vigilancia y control fiscal por parte de la Contraloría General de la República:

11. Las corporaciones, asociaciones y fundaciones mixtas cuando quiera que administren recursos de la Nación;

12. Los particulares que cumplan funciones públicas, respecto de los bienes públicos que obtengan o administren o cuando manejen bienes o recursos de la Nación." Nótese de las normas referidas que el control fiscal se ejerce sobre los bienes y recursos públicos indiferentemente en cabeza de quien esté su manejo o administración. Son los recursos públicos y bienes del Estado los que habilitan el ejercicio de la vigilancia y del control fiscal sobre los mismos. 4.2 Las Fundaciones Es pertinente señalar en éste punto que "No son personas jurídicas las fundaciones que no se hayan establecido en virtud de una ley'll, así lo contempla el Código Civil en el artículo 634 al referirse a éste tipo de personas. Y desarrolla el concepto de persona jurídica, como aquella que es "ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente"12. Añade que las hay de dos especies: i) corporaciones y ii) fundaciones de beneficencia pública; aunque indica que una persona jurídica de

estas puede participar de uno u otro carácter. 10 Subrayados declarados Exequibles, y letras itálicas declaradas exequibles Corte Constitucional Sentencias C-529-93 11 El Decreto 2150 de 1995 artículo 40 suprimió el reconocimiento de personerías jurídicas entre ellas, las fundaciones, señalando que se constituyen por escritura pública o documento privado donde se exprese lo contenido en dicho artículo. 12 Artículo 633 Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O

CONTRALO,RÍA

GENERAL OE LA REP Página 5 de 7 Y en cuanto a la asociación de personas jurídicas sin ánimo de lucro con entidades públicas la Ley 489 de 1998, artículo 96, autorizó la misma ,o la creación de una persona jurídica para el cumplimiento de actividades propias de las entidades públicas, así:

"ARTICULO 96. CONSTITUCION DE ASOCIACIONES Y FUNDACIONES

PARA EL CUMPLIMIENTO DE LAS ACTIVIDADES PROPIAS DE LAS

ENTIDADES PUBLICAS CON PARTICIPACION DE PARTICULARES.

Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley. Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán

de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes. (• 4.2 Fundaciones v/s Corporaciones La Corte Constitucional expuso algunas diferencias existentes entre las Fundaciones y las Corporaciones, obsérvese: "Encuentra relevante la Sala destacar para el caso algunas de las diferencias que existen entre las fundaciones y las corporaciones sin ánimo de lucro. Así, en las primeras no está presente el elemento personal, su objeto y su régimen jurídico son fijados de una vez y para siempre en el acto de fundación y los órganos de gobierno carecen de la capacidad para cambiarlos. Son meros administradores de un patrimonio afecto a un fin. En las corporaciones, por el contrario, existen miembros o asociados y por consiguiente sus estatutos y su objeto, pueden ser modificados por los órganos de dirección de la entidad."" La misma Corte al referirse a la constitución de éste tipo de asociaciones creadas para cumplir actividades de las entidades públicas, con participación de los particulares señaló: "...las asociaciones y fundaciones de participación mixta se las considera bajo la denominación genérica de entidades descentralizadas indirectas o de segundo grado, y están sometidas al mismo régimen jurídico aplicable a las corporaciones <13 Sentencia T-413/2002 Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión M.P. Rodrigo Escobar Gil Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr(@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

Of CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Página 6 de 7 y fundaciones privadas, esto es, a las prescripciones del código civil y demás normas complementarias. El encuadramiento de las corporaciones y fundaciones en la condición de entidades estatales y la calificación de sus directivos como servidores públicos, para los efectos indicados, no modifica ni la naturaleza de aquéllas ni la situación laboral particular de estos últimos con las referidas entidades, porque unas y otros siguen sometidos al régimen de derecho privado que les es aplicable, pues, como ya se dijo la referida clasificación se consagró exclusivamente para fines del manejo, control y responsabilidad de la inversión de los recursos públicos mediante la contratación. Cuando los particulares manejan bienes o recursos públicos, es posible someterlos a un régimen jurídico especial, como es el concerniente a la contratación administrativa, para los efectos de la responsabilidad que pueda corresponderles por el indebido uso o disposición de dichos bienes con ocasión de las operaciones contractuales que realicen, en los aspectos disciplinario, penal y patrimonial"14. 4.3 Control fiscal a fundaciones de naturaleza mixta. El Consejo de Estado en Sala de Consulta y Servicio Civil en materia de control fiscal consideró que: "aunque las corporaciones y fundaciones con participación mixta, se rigen por el derecho privado, no pueden sustraerse al control fiscal del Estado, ejercido en forma posterior y selectiva por intermedio de las respectivas contralorías"15 Entonces, de acuerdo con la legislación y la doctrina traída a colación, cualquier persona jurídica de derecho privado o particular que maneje o administre bienes y

recursos públicos se encuentra sometido a la vigilancia y el control fiscal; ello no depende de la naturaleza jurídica de la persona, sino de la presencia de recursos públicos. Pues, como lo ha dicho reiteradamente la jurisprudencia constitucional: "..., contemplar supuestos de exclusión del control fiscal cuando está acreditada la presencia de recursos estatales en las distintas etapas de recaudo o adquisición, conservación, enajenación, gasto, inversión y disposición, es inadmisible. Ello en la medida que tal postura facilitaría la desviación de los recursos fiscales a fines distintos a los constitucionalmente permitidos, en detrimento de la integridad de las finanzas del Estado y la confianza de los ciudadanos en el uso adecuado de sus tributos."16 4.4 Fundaciones constituidas sin participación, ni aportes públicos. Como ya se indicó, las fundaciones son personas jurídicas de derecho privado, capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles y de ser 14 Corte Constitucional. Sentencia C-230/95 M.P. Antonio Barrera Carbonell 15 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Rad. 765 Concepto de 19 de diciembre de 1995 M.P. Javier Henao Hidrón. 16 Corte Constitucional, Sentencia C-1191/00 MP: Alfredo Beltrán Sierra. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALORÍA GENERAL nE EA REPÚBLICA Página 7 de 7 representadas judicial y extrajudicialmente, y su constitución se realiza a través de

escritura pública o documento privado, que contenga entre otros la mención del patrimonio y la forma de los aportes.17 Si dentro del patrimonio de las fundaciones no se encuentran recursos públicos bien sea como aportes o participaciones, ningún ente de control fiscal podrá ejercer sobre estas vigilancia fiscal, y mucho menos podrá dar órdenes sobre el manejo del patrimonio. Como ya se indicó, solo donde se encuentren recursos públicos existe competencia para el ejercicio del control fiscal, que por mandato constitucional es posterior y selectivo, impidiendo con ello intervenir de manera previa en asuntos de sus sujetos de control y vigilancia fiscal, en este sentido no les es permitido participar en labores que cumplen los sujetos de control fiscal.

5. Conclusiones La Contraloría General de la República no tiene competencia para ejercer el control fiscal de las fundaciones y corporaciones donde no existan recursos públicos.

Las Fundaciones o Corporaciones de derecho privado serán sujetos de vigilancia y control fiscal, en la medida en que manejen o administren recursos públicos. El elemento determinante para la vigilancia y el control fiscal no es la naturaleza jurídica de la institución, sino la existencia de bienes y recursos públicos. Cordialmente;

JULIÁN MAURICIO

Director Oficina Jurídica

Proyectó: Johana Milena Valenzuel

Revisó: (cid:9) Pedro Pablo Padilla Castro

Radicado: 2018ER0095178

Archivo: 80112-033 Conceptos Jurídicos. 17 Decreto 2150 de 1995 artículo 40

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