CGR - Concepto 0158 de 2017

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CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPÚBLICA Wir1140.114111101.500~111127

CGR-OJ - - 158 2017 M MIO ROR D t EO RlP I EMn Ce I Oo N Mle A P.G I FRd .1e O 1b CleM A1 ,M11 .1 11 .1 ~5 71 113 11 1.1 11 .5ae ren2 801122017EE0094130(cid:9) 1111111111111111111111111 Bogotá, D.C. Señor

HUMBERTO GARCÍA VEGA

hmbrtgrcvg64@gmail.com

Asunto.- AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA COLOMBIA

COMPRA EFICIENTE. CRITERIOS Y DIRECTRICES. APLICACIÓN EN

LOS ENTES TERRITORIALES.

Respetado señor García.

1. ANTECEDENTE.

Esta Oficina conoce su comunicación con la cual hace alusión a los más recientes hechos de corrupción en el país y que en ese contexto mandatarios locales se sirven de textos de expertos para evadir responsabilidades en materia contractual, lo cual ilustra con transcripciones de doctrina en esa materia. Pasando luego a afirmar que en algunas "entidades regionales y locales las circulares, directrices, interpretaciones y conceptos sobre la aplicación e interpretación de las normas de Colombia Compra Eficiente no son vinculantes". En vista de lo anterior, consulta: 1.1. ¿Si para la Contraloría General de Caldas, las circulares, directrices, interpretaciones y conceptos sobre la aplicación e interpretación de las normas del Sistema de Compras y Contratación Pública de Colombia Compra eficiente, SON

VINCULANTES PARA LAS ENTIDADES DEL ORDEN MUNICIPAL?

1.2. ¿De no ser vinculantes cuál es la razón jurídica y cuáles serán las directrices que estarían obligados a cumplir? 1.3.¿ Si Para la Contraloría General de Caldas, las circulares, directrices, interpretaciones y conceptos sobre la aplicación e interpretación de las normas del Sistema de Compras y Contratación Pública de Colombia Compra eficiente, SON

VINCULANTES PARA LAS ENTIDADES DEL ORDEN DEPARTAMENTAL?

Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia 2 CONTRALOJRÍA GENERAL DE. LA REPÚBLICA 1.4. ¿De no ser vinculantes cuál es la razón jurídica y cuáleá s'e'rán las directrices que estarían obligados a cumplir? 1.5. ¿ Si Para la Contraloría General de Caldas, las circulares, directrices, interpretaciones y conceptos sobre la aplicación e interpretación de las normas del Sistema de Compras y Contratación Pública de Colombia Compra eficiente, SON VINCULANTES PARA LAS ENTIDADES QUE APLICAN UN RÉGIMEN ESPECIAL DE CONTRATACIÓN EXCEPTUADO? 1.6. ¿De no ser vinculantes cuál es la razón jurídica y cuáles serán las directrices que estarían obligados a cumplir? 1.7. ¿ Si Para la Contraloría General de Caldas, las circulares, directrices, interpretaciones y conceptos sobre la aplicación e interpretación de las normas del Sistema de Compras y Contratación Pública de Colombia Compra eficiente, SON

VINCULANTES PARA LAS INSTITUCIONES EDUCATIVAS QUE CONTRATAN CON LOS FONDOS DE SERVICIOS EDUCATIVOS PREVISTOS EN LA LEY 715 DE 2001? 1.8. ¿De no ser vinculantes cuál es la razón jurídica y cuáles serán las directrices que estarían obligados a cumplir?

2. ALCANCE DEL CONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución', ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"4. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que

rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"5 y "asesorar jurídicamente a las entidades 'Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011. 2 Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 'Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. "Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. s Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgrPcontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia 3 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Art.43, Numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. CONSIDERACIONES JURÍDICAS.

En primer término es procedente señalar que en la forma como están planteadas las preguntas objeto de consulta, parecieran dirigirse a la Contraloría General de Caldas, puesto que suponen que ese órgano de control sí le otorga carácter vinculante a las "circulares, directrices, interpretaciones y conceptos de Colombia

Compra Eficiente" y a partir de ahí se solicita exponer las razones jurídicas para ello. A pesar de esto, se harán algunas consideraciones generales al respecto, dada la importancia que el tema reviste para la gestión fiscal, y dejando en claro que un pronunciamiento de fondo sobre la obligatoriedad de los actos de otra autoridad pública o respecto de la exactitud de sus interpretaciones jurídicas, es una atribución reservada al Legislador y a los jueces de la República. El artículo 267 de la Constitución Política establece que el control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. La Constitución establece con claridad la función de vigilancia y control fiscal, señalando el organismo encargado de ejercerla, ordenando también que tal facultad se debe realizar conforme a la ley. La función fiscalizadora, no implica una participación en la toma de decisiones de la administración, en el manejo de sus recursos, fondos, bienes o valores, sino del examen y control de ésta, al tiempo o después de su ejecución. De otro lado, de conformidad con lo establecido en el artículo 272 de la Constitución Política, las Contralorías Territoriales son autónomas en sus decisiones. Recuérdese que esta disposición señala que "la vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías corresponde a éstas y se ejercerá en forma posterior y selectiva." Del mismo modo, dispone el precepto constitucional que los contralores territoriales

ejercen dentro del ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. 7Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia o 4 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA General de la República en el artículo 268 de la Carta Política. Significa esto que las labores de control y vigilancia fiscal, así como de defensa del patrimonio estatal por medio del ejercicio de la acción fiscal, son desplegadas por los contralores territoriales dentro de su jurisdicción, del mismo modo que las ejerce el Contralor General respecto del ámbito nacional. En ese contexto, para dar respuesta a las inquietudes planteadas,se señala: Con fundamento en las facultades extraordinarias conferidas en el artículo 18 de la Ley 1444 de 2011, el Presidente de la República expidió el Decreto Ley 4170 de 2011, cuya finalidad fue la de crear "un organismo técnico especializado que se encargue de impulsar políticas, normas y unificar procesos en materia de compras y contratación pública, preparar y suscribir los acuerdos marco de precios de que

trata el artículo 2° de la Ley 1150 de 2007 y articular los partícipes de los procesos de compras y contratación pública, con el fin de optimizar los recursos del Estado, hacer coherente la organización y funcionamiento de la Administración Pública para lograr mayor rentabilidad social en el uso de los recursos públicos."8 A ese organismo el artículo 2 del Decreto Ley 4170 de 2011 le confiere el carácter de ente rector de las políticas públicas en contratación estatal y, el artículo 3 de la misma norma establece dentro de sus funciones, las siguientes: "Artículo 3°. Funciones. La Agencia Nacional de Contratación Pública —Colombia Compra Eficiente— ejercerá las siguientes funciones:

10. Difundir las normas, reglas, procedimientos, medios tecnológicos y mejores prácticas para las compras y la contratación pública; y promover y adelantar con el apoyo y coordinación de otras entidades públicas cuyo objeto se los permita, la capacitación que considere necesaria, a fin de orientar a los partícipes en el proceso contractual. 11.B rindar apoyo a las entidades territoriales para la adecuada aplicación de las políticas, instrumentos y herramientas en materia de compras y contratación pública. »(...)" Nótese que los numerales 10 y 11 determinan que esta entidad tiene asignada la función de divulgar las disposiciones legales y los procedimientos, para que la contratación estatal se realice con apego a dichas disposiciones y se logre mayores niveles de eficacia y eficiencia en las compras públicas. En consecuencia, en nuestro país existe un organismo rector de las compras públicas al cual la ley ha

asignado precisas funciones en esa materia y dentro de las mismas se le ha atribuido la función de apoyar a las entidades territoriales para que éstas, en el ejercicio de su autonomía administrativa y presupuestal adelanten la contratación pública de su competencia con la debida transparencia. 8 Ver la parte considerativa del Decreto 4170 de 2011. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia 5 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Ahora bien, el acatamiento de las políticas y directrices sobre la contratación administrativa por parte de las entidades sujetas al Estatuto General de Contratación la Administración Pública, no vulnera la autonomía de que gozan las entidades para adelantar sus procesos contractuales; por el contrario, corresponde a una adecuada aplicación de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad que deben guiar la acción estatal (artículo 288 Constitucional). Como se anotó al inicio, no está dentro de la competencia de la CGR, determinar la obligatoriedad para las contralorías territoriales de las circulares y directivas que en materia de contratación pública expida la Unidad Administrativa Especial, Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente-, pues de conformidad con lo establecido en el numeral 12 del artículo 268 de la Constitución Política, la función atribuida al Contralor General de la República está referida a las normas de control fiscal. En este orden, el numeral 12 del artículo 268 constitucional le otorga al Contralor

General de la República la facultad para "Dictar normas generales para armonizar los sistemas de control fiscal de todas las entidades públicas del orden nacional y territorial". La facultad de armonización implica la potestad de la Contraloría General de la República como órgano superior de control fiscal, para poner en armonía las disposiciones que desarrollan los sistemas de control fiscal y que de ninguna manera conllevan la intervención en los mecanismos de control y en los procesos adoptados por cada ente fiscalizador para el cumplimiento de su objeto, pues sería contrarío a la autonomía de la cual también han sido dotados y que por supuesto deben ser acogidos conforme a su estructura funcional.

4. CONCLUSIONES.

No posee competencia la Contraloría General de la República para establecer lafuerza vinculante de las circulares, directivas, conceptos y demás actos que expida la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente. Cordialmente, r•

IVA A - 10 GUAUQUE TORRES.

Director Oficina Jurídica Proyectó. Lucenith Muñoz Arenas Revisó. Pedro Pablo Padilla Castro. N.R.(cid:9) 2017ER0062991.- TRD.80(cid:9) 133Conceptos Jurídicos.-Conceptos jurídicos. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cor@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia