CGR - Concepto 0159 de 2017

159(cid:9) CGR — OJ de 2017 80112 — Contraloria General de la Republica SGD 08-08.201714:28

Al Contestar Cite Este No.: 20171E0063080 For:3 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURIDICA./ PIAN DARIO GUAUQUE TORRES

DESTINO 80541-DESPACHO GERENTE DEPARTAMENTAL COLEGIADA DE NORTE DE SANTANDER

Bogotá D.C., / CLAUDIA PATRICIA PE RANDA HERNANDEZ

ASUNTO RESPUESTA SIGEDOC20171E0051310

OBS(cid:9) EL PETICIONARIO QUE ERA EL GERENTE YA NO TRABAJA EN LA CONTRALORÍA.

20171E0063080(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111111 Doctor

LIBARDO ÁLVAREZ GARCÍA

Gerente Departamental Gerencia Departamental Colegiada de Norte de Santander Av. 11E No.8A — 07. Barrio Colsag San José de Cúcuta — Norte de Santander libardo.alvarez@contraloria.gov.co Asunto: APLICACIÓN LEYES 610 DE 2000, 1474 DE 2011 Y 1476 DE 2011 ANTE

PERDIDA O DAÑO DE BIENES PROPIEDAD O AL SERVICIO DEL

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL.

1. Antecedentes.

Esta Oficina recibió su consulta, la cual, fue radicada bajo el número 20171E0051310 del 22 de junio de 2017, en la que formula el siguiente interrogante: "Es viable el inicio de un proceso de responsabilidad fiscal cuando la entidad afectada ya está adelantando el proceso contemplado en la Ley 1476 de 2011,

"Por la cual se expide el régimen de responsabilidad administrativa por pérdida o daño de bienes de propiedad o al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, (cid:9) sus entidades adscritas o vinculadas o la Fuera Pública", se debe conocer el direccionamiento jurídico frente a la posible configuración de un doble procesamiento por los mismos hechos. Entendiéndose -que tantoel trámite—descrito en la—L(cid:9) y 1476 de 2011, y el contemplado en la Ley 610 de 2000 y 1474 de 2012 de aplicación por parte de la Contraloría General de la República tienen la misma finalidad resarcitoria".

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica.

Los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. Página 116 Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia ..... En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución', ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la Contraloría General de la República, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre

interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de Bctuacion de_ la Contraloría Generaf'2,así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generar y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General (cid:9)de la República". En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretacíón juffdica que comprometa la posición institucional de laContraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, ésta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). No obstante lo anterior, y con el propósito de brindar elementos de juicio que contribuyan a ilustrar el tema puesto a consideración, pasa este Despacho a formular algunas consideraciones jurídicas de manera general y abstracta sobre el particular.

3. Consideraciones Jurídicas.

Para dar respuesta a la consulta formulada es necesario hacer un paralelo entre las Leyes 1476 de 2011, 610 de 2000 y 1474 de 2011, en los elementos esenciales.

' República de Colombia, Art. 28, Ley 1755 de 2015. República de Colombia, Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 2 3 República de Colombia, Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 República de Colombia, Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. República de Colombia, Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 6 República de Colombia, Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. República de Colombia, Decreto Ley 267 de 2000, artículo 43. Oficina Jurídica. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. 7 Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Página 216 Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia R‘e\LO A Ir" (. (cid:9) i► La Ley 1476 de 2011, regula la responsabilidad administrativa que se deriva de la pérdida o daño de bienes de propiedad o que se encuentren al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, entidades adscritas o vinculadas o la Fuerza Pública y recae sobre la personas naturales que presten sus servicios en alguna de las mencionadas entidades; los alumnos de las escuelas de formación y quienes

presten servicio militar obligatorio en la Fuerza Pública, aunque con posterioridad se hayan retirado; personas naturales contratadas como trabajadores oficiales por prestación de servicios u otra modalidad. La Ley 610 de 2000, establece el trámite del proceso de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías, mediante el cual se pretende establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares que manejen recursos públicos cuando causan un daño al patrimonio del estado en ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de esta. A la luz de esta norma, se entiende por daño el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado. Desde ya en relación con la Ley 1474 de 2011, basta con decir que trae la regulación para el proceso verbal de responsabilidad fiscal, luego el análisis que se hace en el presente escrito de la Ley 610, se hace extensivo a aquel. De los elementos reseñados de las precitadas normas, se deducen claras diferencias entre uno y otro proceso, en razón del tipo de responsabilidad a establecer, en la concreción de sus destinatarios que para el caso del proceso de responsabilidad administrativa, se encuentran taxativamente señalados; mientras que para el proceso fiscal, se condiciona la calificación del destinatario a su carácter de gestor fiscal, es decir, al hecho de si el daño causado fue en ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de esta. En este sentido el artículo 7 de la Ley 610 de 2000, señala expresamente que cuando la pérdida o deterioro de los bienes tenga lugar por causas distintas al

desgaste natural que sufren las cosas, bienes en servicio o inservibles dados de baja, solo procederá la responsabilidad fiscal cuando tenga relación directa con actos propios de la gestión fiscal de los presuntos responsables. Paso seguido señala la norma que "en los demás eventos de pérdida, daño o deterioro de este tipo de bienes; el resarcimiento de los perjuicios causados al erario procederá como sanción accesoria a la principal que se imponga dentro de los procesos disciplinarios que se adelanten por tales conductas o como consecuencia civil derivada de la comisión de hechos punibles, según que los hechos que originaron su ocurrencia correspondan a las faltas que sobre guarda y custodia de los bienes estatales establece el Código Disciplinario Único o a los delitos tipificados en la legislación penal". Página 3 6 Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia Aquí es pertinente hacer alusión al derecho de rango constitucional a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho o principio de nos bis in ídem, objeto de abundante jurisprudencia. Se reseña el siguiente extracto jurisprudencial8: "Este principio que, de acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina, tiene como objetivo primordial evitar la duplicidad de sanciones, sólo tiene operancia en los casos en que exista identidad de causa, identidad de objeto e identidad en la persona a la cual se le hace la imputación. "La identidad en la persona significa que el sujeto incriminado debe ser la misma

persona física en dos procesos de la misma índole. "La identidad del objeto está construida por la del hecho respecto del cual se solicita la aplicación del correctivo penal. Se exige entonces la correspondencia en la especie fáctica de la conducta en dos procesos de igual naturaleza. "La identidad en la causa se refiere a que el motivo de la iniciación del proceso sea el mismo-en-ambos-caso s De la jurisprudencia en cita, se concluye que mientras no concurran los tres supuestos, a saber: identidad en aquel que cometió la conducta; identidad en la conducta como tal; e, identidad en la causa para iniciar el proceso, no se configura una violación al non bis in ídem. Continuando con las diferencias entre los procesos en estudio, se tiene que en cuanto al grado de culpabilidad con el cual se causó el daño, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 118 de la Ley 1474 de 2011, dentro de los procesos de responsabilidad fiscal será a título de dolo o culpa grave; mientras que en el proceso de responsabilidad administrativa, según lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 1476, se podrá establecer dicha responsabilidad a partir de la culpa leve. Adicionalmente, de acuerdo con la normatividad en estudio, los dos procesos traen consagración legal en relación con su autonomía e independencia respecto de otros tipos de responsabilidad, es así como el artículo 38 de la Ley 1476, dispone que "la actuación administrativa es autónoma e independiente de las demás que puedan generarse o derivarse de los hechos o de las conductas que se investigan"; y la Ley

610 en el parágrafo 1 del artículo 4 dispone que, "la responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad". 8 Corte Constitucional. Sentencia C 244 de 1996. M. P. Dr. Carlos Gaviria Díaz. Bogotá, D.C. mayo 30 de 1996. Página 416 Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia Ya para concluir este paralelo entre las Leyes 610 de 2000 y 1476 de 2011, resulta pertinente traer a colación el siguiente pronunciamiento jurisprudencial9: "3.64. A pesar de las similitudes y de que ambos persiguen fines resarcitorios, el régimen de responsabilidad administrativa establecido en la Ley 1476 de 2011 es distinto al sistema de responsabilidad fiscal, también de tipo administrativo, que se adelanta, de igual modo, a servidores públicos, en relación con bienes oficiales. Mientras que el proceso de responsabilidad fiscal está a cargo de la Contraloría General de la República y sus delegadas, pero sobre todo, "busca determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa, un daño al patrimonio del Estado"[381, la responsabilidad regulada por la referida Ley se imputa a todos los servidores destinatarios de la misma, independientemente de que tengan o no a su cargo la gestión fiscal de bienes

públicos. _3.65. Elelemento distintivo más-importante-entre-los dos tipos de regímenes está dado, en efecto, por la fuente del daño y de la responsabilidad administrativa, pues en el proceso fiscal aquella proviene de una gestión contraria a la legalidad, a la eficiencia, a la economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales (artículo 6 de la Ley 610 de 2000), respecto de bienes que, por razón del cargo, le han sido asignados a un servidor público; en tanto que la causa de la responsabilidad en la Ley 1476 es la pérdida o el menoscabo de bienes de las entidades destinatarias de la regulación, por los respectivos servidores de ellas, sin que necesariamente tengan a su cargo la respectiva gestión. Es posible, por eso, que haya lugar a responsabilidad de tipo fiscal, por vulneración de los mencionados principios y, sin embargo, no concurrir aquella regulada por la Ley 1476, si no se ha sucedido una pérdida o menoscabo de los bienes en cuestión". De conformidad con lo anteriormente expuesto, siempre que se den los supuestos de ley previstos en las Leyes 610 de 2000 y 1474 de 2011, deberá darse inicio al proceso de responsabilidad fiscal, reiterando que sobre un mismo hecho pueden recaer diferentes tipos de sanción tal y como lo señala la Corte Constitucional10, en este pronunciamiento: 9 Corte Constitucional. Sentencia C-136/16. M. P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva. Bogotá D.C., 17 de marzo de 2016. io Corte Constitucional. Sentencia C-870/02. M. P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. Bogotá D.C., 15 de octubre de 2002. Página 516

Página 516 Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia "De acuerdo a los criterios anteriores, esta Corporación ha analizado numerosas normas que permiten la imposición de varias sanciones a partir de un mismo hecho./351 Así, la Corte ha considerado como ajustadas a la Constitución normas que permiten que por la misma conducta, una persona sea sometida a un proceso disciplinario de manera concurrente con otros juicios sancionatorios dentro de los que se encuentran los penales(361, contencioso administrativos por nulidad del acto de elección del servidor público[371, de responsabilidad patrimonial del funcionario públicol381 y los de índole administratival391, fiscalj401, correccional civilf411 y correccional penall421. Igualmente la Corte ha aceptado la concurrencia de sanciones disciplinarias con el retiro de la carrera administrativaí43), y con sanciones en materia de ética médicaI441, civiles, laborales y familiares". (Los números corresponden a pies de página del texto original). En conclusión, sí es procedente el trámite de un proceso de responsabilidad fiscal por hechos que también son objeto de determinación de responsabilidad administrativa por pérdida o daño de bienes de propiedad del Ministerio de Defensa Nacional, que regula la Ley 1476 de 2011, siempre que el destinario de la acción fiscal ostente la calidad de gestor fiscal. Cordialmente, .14/f 49

IV D:yR O GUAUQUE TORRES

rector Oficina Jurídica

Proyectó: Erika Cure

Revisó: Pedro Pablo Padill

N.R. 20171E0051310 TRD. 80112-033 — Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos. Página 616 Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia