CGR - Concepto 0160 de 2016

Contraloria General de la Republica SGD 01-09-2016 11:23

Al Contestar Cite Este No.: 2016EE0111132(cid:9) Anex:0 FA:0

CONTRALORÍA1.,,,,NA ORIGEN 80112-OFICINA JURIDICA 1 NESTOR IVÁN ARIAS AFANADOR DESTINO ZAIDA SAMANTA FIGUEROA LIZCANO GENERAL. CE LA REPÚBLICA 7 JUMIIIMCA ASUNTO PROCESOS DE RESPONSABILIDAD FISCAL - COMPETENCIAS - INSTANCIAS 9 . OBS 160 201 6EE01 1 1 1 32(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111 111

CGR — OJ de 2016

Bogotá, D.C. Señora

ZAIDA SAMANTA FIGUEROA LIZCANO

samanthafacultaddederecho@hotmail.com

Asunto: (cid:9) Procesos de Responsabilidad Fiscal — Competencia - Instancias

1. Antecedentes.

Esta Oficina ha recibido su solicitud de concepto, la cual fue trasladada por parte del Centro de Atención al Ciudadano de la Contraloría de Bogotá, y radicada bajo el número 2016ER0074592, en la que solicita se absuelvan algunos interrogantes relacionados con la competencia para adelantar los Procesos de Responsabilidad Fiscal en el nivel territorial y en particular quién debe tramitar las diferentes instancias de los procesos.

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución', ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generat'2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión 'República de Colombia, Ley 1755 de 2015, artículo 28. 2Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. Carrera 9° No. 12C —10 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

CONTRALORÍA I

GENERAL DE LA REPD DUCA JURíDIOA Señora María Margarita Bueno González(cid:9) Página 2 de 7 fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generar y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"4. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscaf'5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el

control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, ésta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Consideraciones Jurídicas 3.1 Proceso de Responsabilidad Fiscal, instancias y recursos.

La Constitución Política consagra en el artículo 31 el principio de la doble instancia como garantía de los derechos del implicado. De acuerdo con el máximo tribunal constitucional, este principio "(...) tiene múltiples finalidades, tales como permitir que la decisión adoptada por una autoridad judicial sea revisada por otro funcionario de la misma naturaleza y más alta jerarquía, ampliar la deliberación del tema y evitar errores judiciales'?. No obstante lo anterior, ha precisado la misma Corporación que al momento de establecer alguna excepción a este principio debe existir un elemento que justifique dicha limitación. Ello, porque otra interpretación conduciría a convertir la regla (doble instancia) en excepción (única instancia)9 De acuerdo con lo anterior, resulta válido que el legislador en su libertad de configuración señale los factores que permitan determinar cuando los procesos Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000.

5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Corte Constitucional, Sentencia C-712 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, 18 de septiembre de 2012 8 Ibídem. Carrera 9° No. 12C —10 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co O

CONTRALORÍA

JURÍDICA

GENERAL DE LA REPÚBLICA Señora María Margarita Bueno González Página 3 de 7 serán de única y de doble instancia, sin que ello sea violatorio del derecho de defensa, pues como bien lo enseña la Corporación Constitucional, el mismo legislador debe prever los mecanismos para garantizar el derecho a la impugnación de la decisión. Ahora bien, en el presente caso se tiene que de conformidad con lo ordenado en la Ley 610 de 2000, los procesos de responsabilidad fiscal son de doble instancia, pero la Ley 1474 de 2011, que la modifica, establece la cuantía del daño causado al erario como factor para determinar si el proceso es de única o de doble instancia.

Acorde con lo expuesto, se tiene que con la expedición de la Ley 1474 de 2011 las reglas sobre las instancias en el proceso de responsabilidad fiscal establecidas en la Ley 610 de 2000 fueron modificadas por el legislador, a quien de acuerdo con lo ordenado en el artículo 150 de la Carta Política, le corresponde señalar las formas propias de cada juicio. En este contexto, el artículo 110 de la Ley 1474 de 2011 fija los topes para el trámite del proceso, pudiendo surtirse en una única o en doble. instancia. Cabe señalar que esta Oficina se refirió a las instancias del proceso de responsabilidad fiscal a la luz del artículo 110 de la Ley 1474 de 2011, en el concepto 20121E24846 del 24 de abril de 2012, en los siguientes términos: "Tal como se ha señalado, la Ley 1474 de 2011, introdujo modificaciones en el proceso de responsabilidad fiscal ordinario, en tal virtud se establecieron cambios en relación con las instancias del mismo con la determinación de la cuantía. En este contexto, el artículo 110 de esta norma fija topes para el trámite del proceso, pudiendo surtirse en una única o en doble instancia, estima esta Oficina que se debe tomar en cuenta la cuantía de contratación de la entidad afectada para el momento de ocurrencia de los hechos. En los hechos de tracto sucesivo o de carácter permanente vale decir aquellos en que la conducta de los productores del daño se prolonga, se debe tener presente la cuantía del último hecho o acto.

Recordemos la norma en cuestión: "Artículo 110. Instancias. El proceso de responsabilidad fiscal será de única instancia

cuando la cuantía del presunto daño patrimonial estimado en el auto de apertura e imputación o de imputación de responsabilidad fiscal, según el caso, sea igual o inferior a la menor cuantía para contratación de la respectiva entidad afectada con los hechos y será de doble instancia cuando supere la suma señalada". En materia de aplicación de la norma para efectos de determinar si el proceso es de única o doble instancia en razón a su cuantía, nuevamente debemos recurrir a la Ley 153 de 1887, toda vez que esta es el fundamento legal para la interpretación de las normas procesales en el tiempo y especialmente a los señalado en el ya citado artículo 43, el cual Carrera 9° No. 12C —10 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co o

CONTRALORÍA

OFICINA

GENERAL UE LA REPÚNUCA JUMIDICA Señora María Margarita Bueno González(cid:9) Página 4 de 7 enseña que, "Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir". Debemos señalar que la disposición legal presenta dos situaciones, la primera referida al proceso de responsabilidad fiscal, adelantado de conformidad con el procedimiento verbal y la segunda a cuando el proceso se adelanta por el trámite ordinario. En primer término tenemos que la norma se refiere al procedimiento verbal de responsabilidad fiscal, pues tal como lo señala el artículo 97 del Estatuto Anticorrupción, de darse los presupuestos establecidos en dicho artículo se proferirá auto de apertura e imputación.

Así las cosas, la cuantía del proceso de responsabilidad fiscal se señalará en el auto de apertura e imputación cuando el mismo se vaya a tramitar por el procedimiento verbal y es en este momento procesal, en el cual se determine si el mismo es de única o de doble instancia. Ahora bien, en tratándose del proceso de responsabilidad fiscal que se adelanta por el trámite ordinario, de acuerdo con lo ordenado en la Ley 1474 de 2011, tenemos que la cuantía se fija en el auto de imputación y por tanto allí se determina sus instancias. (...) De otro lado, si en los procesos de responsabilidad fiscal que se adelantan por el trámite ordinario ya se profirió el auto de imputación, consideramos entonces, que se debe tomar como base la cuantía tasada en el auto de apertura y su trámite debe proseguir conforme a ella, sin que las oscilaciones de ese valor en el curso de las diligencias afecte el número de instancias a surtir. (...)" De otro lado, en relación con los recursos procedentes en los procesos de responsabilidad fiscal, es preciso señalar que esta Oficina Jurídica, se pronunció sobre el particular en el concepto 20141E0095435 del 28 de agosto de 2014, en los siguientes términos: "Vistas las disposiciones legales,1° tenemos que el artículo 38, decretaba la procedencia de los recursos de reposición y apelación contra el auto que resuelve la nulidad. A su vez, el artículo 109 de la Ley 1474 de 2011, contempla tan solo el recurso de apelación ante el superior del funcionario que profirió la decisión. El artículo 109 de la Ley 1474 de 2011, lo encontramos en la Ley 1474 de 2011, inserto en

la Subsección II, correspondiente a las modificaciones a la regulación del procedimiento ordinario de responsabilidad fiscal, lo cual nos indica que esta disposición subroga el artículo 38 de la Ley 610 de 2000. Teniendo en cuenta lo anterior, se considera que las normas deben ser interpretadas en su contexto, por ende si estamos frente a un proceso de responsabilidad fiscal de única instancia, no puede predicarse de éste que procesa el recurso de reposición y el de alzada, sin que ello implique en manera alguna vulneración al debido proceso, pues ha sido clara u) Ley 610 de 2000 artículo 38 y Ley 1474 de 2011 artículo 109 Carrera 9° No. 12C —10 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co `,.9%!1§r(cid:9) 7.111Mglift O

CONTRALORÍA

A DNA OUF (cid:9) Señora María Margarita Bueno González Página 5 de 7 la Corte Constitucional al indicar que el mismo legislador debe prever los mecanismos para garantizar el derecho de contradicción y a la defensa, en esta clase de procesos. Recordemos que el artículo 102 de la Ley 1474 de 2011, no obstante que el mismo aplica para el proceso de responsabilidad fiscal que se tramita por la vía verbal, prescribe que "El recurso de reposición procede cuando la cuantía del presunto daño patrimonial estimado en el auto de apertura e imputación, sea igual o inferior a la menor cuantía para contratación de la entidad afectada con los hechos y tendrá recurso de apelación cuando supere la suma

señalada". En estas condiciones, se precisa también que el artículo 110 de la Ley 1474 de 2011, determina que el proceso de responsabilidad fiscal será de única instancia o de doble instancia de acuerdo con la cuantía del daño infringido al erario. Interpretando en forma sistemática las disposiciones citadas, podemos señalar que cuando el proceso de responsabilidad fiscal sea de única instancia y además adelante por la vía ordinaria, contra el auto que deniegue una nulidad procede el recurso de reposición". 3.2. Competencia para adelantar el control fiscal y la organización interna de las contralorías. Consonante con lo anterior, en relación con la facultad que le asiste tanto al Contralor General de la República como a los territoriales en la vigilancia de la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes del Estado, es conveniente señalar que la Carta Política le confiere al Contralor General de la República, entre otras, la atribución de establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal e imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma11. De igual manera le asiste la facultad de presentar proyectos de ley relativos al 12 control fiscal y a la organización y funcionamiento de la Contraloría General . De otro lado, el inciso 5° del artículo 272 superior consagra que las facultades atribuidas al Contralor General de la República, le corresponden a los Contralores Departamentales, Distritales y Municipales en el ámbito de su jurisdicción. En consecuencia, en materia de control fiscal se aplicará la Ley 42 de 1993 y en lo

referente a la determinación de la responsabilidad fiscal, las Leyes 610 de 2000 y la 1474 de 2011. " Constitución Política de Colombia. Artículo 268 numeral 5. Ibídem., artículo 268 numeral 9 Carrera 9° No. 12C — 10 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co CONTRALOR IA 1 o

OÍ NERAL DE LA REPÚBLICA JUR3DIGA

Señora María Margarita Bueno González(cid:9) Página 6 de 7 El artículo 65 de la Ley 42 de 1993 señala que "Las contralorías departamentales, distritales y municipales realizan la vigilancia de la gestión fiscal en su jurisdicción de acuerdo a los principios, sistemas y procedimientos establecidos en la presente ley. Les corresponde a las asambleas departamentales y a los concejos distritales y municipales la organización y funcionamiento de las contralorías que haya creado la ley". De igual manera, el artículo 66 de la misma norma consagra que "En desarrollo del artículo 272 de la Constitución Nacional, las asambleas y concejos distritales y municipales deberán dotar a las contralorías de su jurisdicción de autonomía presupuestal, administrativa y contractual, de tal manera que les permita cumplir con sus funciones como entidades técnicas". Como se observa, a las contralorías en los diferentes niveles (nacional o territorial) se les asigna su propia jurisdicción en materia de control fiscal y de responsabilidad fiscal, por lo que gozan de autonomía administrativa y financiera por orden constitucional y legal, en sus actuaciones dentro del territorio en el cual se les ha

asignado competencia. De igual manera, conforme con las normas anteriores le corresponde a las Asambleas Departamentales y a los Concejos Distritales o Municipales, establecer mediante sus ordenanzas y acuerdos, respectivamente, las normas para el correcto funcionamiento de tas contralorías en el orden territorial, para que dentro de su propia organización se establezca el principio de la doble instancia, consagrado en el artículo 31 de la norma superior, y aplicable en el proceso de responsabilidad fiscal, como en todas las actuaciones tanto judiciales como administrativas, pues el legislador ha establecido por orden constitucional, procesos de única y de doble instancia, tal como se señaló en los párrafos precedentes. Acorde con lo expuesto, las corporaciones públicas territoriales al proferir sus ordenanzas o acuerdos, según sea el caso, para organizar la estructura y funcionamiento de las contralorías departamentales, distritales o municipales deben atender el principio de la doble instancia y las demás garantías propias para el adecuado ejercicio de la vigilancia de la gestión fiscal y de la responsabilidad fiscal, en plena consonancia con los mandatos constitucionales y legales. En tal sentido, las contralorías territoriales deben definir y organizar su estructura interna de manera que se defina quién adelantará la primera instancia o única, según sea el caso, y quién resolverá el recurso de alzada en aquellos procesos donde proceda la doble instancia, en garantía del debido proceso. Este planteamiento encuentra su sustento normativo en la disposición contenida en el artículo 64 de la Ley 610 de 2000, que señala "Para establecer la responsabilidad

que se derive de la gestión fiscal, los contralores podrán delegar esta atribución en las dependencias que, de acuerdo con la organización y funcionamiento de la Carrera 9° No. 12C — 10 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co CONTRALORÍA o LA R (cid:9) ,i,7=AA Señora María Margarita Bueno González(cid:9) Página 7 de 7 entidad, existan, se creen o se modifiquen, para tal efecto. En todo caso, los contralores podrán conocer de los recursos de apelación que se interpongan contra los actos de los delegatarios". (se subraya) Finalmente es conveniente precisar a la consultante que en ejercicio de la facultad de organización de sus respectivas entidades, los contralores podrán delegar en sus dependencias la atribución para conocer y tramitar las actuaciones para establecer la responsabilidad que se pueda derivar de la gestión fiscal. En tal sentido, la determinación del funcionario responsable que asumirá cada instancia procesal así como el tipo de vinculación laboral de los servidores públicos que desarrollarán cada etapa procesal, dependerá de la estructura y organización que se disponga internamente para tal efecto. En los anteriores términos, se absuelve su consulta. Cordialmente, r 7 ~ 6r. NESTOR AN A S AA D Director Oficina furídica (E)

Proyectó: Johana Asslen Arévalo

Revisó: José Díaz Peñaloz

Radicado: 2016ER0074592

80112-033 Conceptos Jurídicos — Conceptos Jurídicos Carrera 9° No. 12C —10 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co