CGR - Concepto 0160 de 2018

O

CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPÚBLICA.

Conkáta General de la Replica : : SGD1040318 14:19

Al Contestar Cite Este No.: 2018E E0132421 Fol:6 Med FA.1

ORIGEN &MIMA)» MOICAI JULIAN MAURICIO RUV RODRIGUEZ

DESI1NO LOUIS FRANCOIS U% LOPEZ IAGENCAA NACIONAI.DENFRAESTRUCTURA

160 ASUNTO CONCEPTO

CGR-OJ- -2018 OBS

80112 — 2018EE0132427(cid:9) 111111111110111111181111111111111111111 Bogotá, D.C. Doctor

LOUIS FRANCOIS KLEYN LÓPEZ

Presidente Agencia Nacional de Infraestructura Avenida calle 26 No. 59-51 Bogotá, D.C.

Referencia: Respuesta al radicado N°. 2018ER0104588

Tema: (cid:9) Iniciativa privada Autopistas del Caribe corredor de carga CartagenaBarranquilla. KMA Constructores S.A. Asociación Público Privada.

Adjudicación por parte de la ANI.- pronunciamiento de la CGR.- Improcedibilidad.

Respetado doctor Kleyn: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República —CGRrecibió la comunicación citada en la referencia', la cual procedemos a responder a

continuación:

1. Antecedente Señala usted que la ANI de acuerdo con lo establecido en el Decreto 4165 de 2011, tiene por objeto planear, coordinar, estructurar, contratar, ejecutar, administrar y evaluar proyectos de concesiones y otras formas de Asociación Público Privadas —

APP-, para el diseño, construcción, mantenimiento, operación, administración y/o explotación de la infraestructura pública de transporte en todos sus modos y de los servicios conexos o relacionados y el desarrollo de proyectos de Asociación Público Privada para otro tipo de infraestructura pública cuando así lo determine expresamente el Gobierno Nacional respecto de infraestructuras semejantes a las enunciadas. 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción." Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr(contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALOJRíA GENERAL DE LA REP. DUCA Teniendo en cuenta lo anterior, el día 5 de junio de 2014 las Sociedades KMA CONSTRUCTORES S.A. ORTIZ CONSTRUCCIONES, PROYECTOS S.A. Y OBRESCA S.A.S, presentaron ante la ANI para evaluación el proyecto denominado "Iniciativa Privada Autopista del Caribe Corredor de Carga CartagenaBarranquilla. De conformidad con el procedimiento establecido en la ley y sus decretos reglamentarios, la ANI aprobó los estudios de prefactibilidad, otorgando un plazo de seis (06) meses contados a partir del recibo de la comunicación para entregar los

estudios en etapa de factibilidad. Menciona también, el cumplimiento de las consecutivas etapas del proceso contractual, señalando que el señor Gabriel García Morales, quien se desempeñaba como Vicepresidente de Desarrollo de Negocios de la Sociedad KMA Construcciones S.A. participó en varias reuniones en compañía del equipo de estructuración del originador y funcionarios de la ANI. El señor García Morales fue detenido por la Fiscalía General de la Nación y le fueron imputados los cargos de cohecho e interés indebido en la celebración de contratos, en el período en que desempeñó el cargo de Director del antiguo INCO y Viceministro de Transporte y posteriormente fue condenado por delitos en contra la administración de pública. En tal sentido, consulta: ¿Está inhabilitada la Sociedad KMA CONSTRUCCIONES S.A, o existe alguna prohibición normativa para que sea adjudicado el proyecto de Iniciativa Privada al originador? al ¿Existe algún motivo para que la ANI no adjudique originador este proyecto, por efecto de alguna investigación o por el ejercicio de funciones de control preventivas a cargo de la Contraloría General de la República, en relación con este proyecto?

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la

interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. 2 Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.nov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALO RÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General" y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Finalmente se aclara que no todos los conceptos de esta Oficina Jurídica implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición

institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Artículo 43, numeral 168 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina no se ha pronunciado sobre el caso específico de la consulta.

4. Consideraciones jurídicas 4.1 Problema jurídico ¿Tiene competencia la Contraloría General de la República para indicar si existe alguna prohibición normativa para que sea adjudicado un proyecto adelantado de conformidad con lo establecido en la Ley 1508 de 2012? 4.2. Facultad consultiva de la Oficina Jurídica de la CGR 3 art. 43, numeral 4 del Decreto ley 267 de 2000. 4 art. 43, numeral 5 del Decreto ley 267 de 2000. 5 art. 43, numeral 12 del Decreto ley 267 de 2000. 6 art. 43, numeral 11 del Decreto ley 267 de 2000. 7 art. 43, numeral 14 del Decreto ley 267 de 2000. 8 art. 43. oficina jurídica. son funciones de la oficina jurídica: (...) 16. coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la contraloría general de la república en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden.

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cgrPcontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia o CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 43 del Decreto Ley 267 de 2000, la Oficina Jurídica de la CGR es competente para emitir conceptos relacionados con el ejercicio del control fiscal, razón por la cual no le está permitido pronunciarse en temas que no se relacionen directamente con sus funciones de vigilancia y control fiscal. Así las cosas, se considera que el tema objeto de consulta está referido a asuntos de naturaleza contractual pública, razón por la cual la autoridad competente para pronunciarse es la Agencia Nacional Colombia Compra Eficiente. Además que la consulta se formula sobre un caso particular y concreto. En vista de lo anterior, este Despacho procede a realizar el análisis del tema, desde una perspectiva general y abstracta. 4.3. El régimen de inhabilidades en la contratación estatal. Aspectos generales. Causales. Las inhabilidades han sido definidas como una circunstancia que no le permite a una persona ejercer u obtener un empleo o un contrato, es decir que existe una prohibición legal para desempeñar ciertas funciones en un cargo determinado. También las inhabilidades son impedimentos para desempeñar determinada función o para que una persona sea elegida o designada para un cargo público, bien sea porque tiene intereses o por la ausencia de calidades para el ejercicio del cargo; la inhabilidad, puede generar la nulidad de elección o nombramiento. Las incompatibilidades a su vez, son prohibiciones para realizar actividades o gestiones de manera simultánea con el ejercicio de un cargo, Las causales de inhabilidad son de interpretación restrictiva, quiere ello significar

que su regulación debe ser expresa y taxativa en la Constitución Política o la Ley. En este orden de ideas, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades se fija en razón del cargo y de las funciones que desempeñan los servidores públicos, y propende por la preservación de la moralidad y transparencia de la función pública, e igualmente garantiza el cumplimiento de los principios de la función administrativa, consagrados en el artículo 209 de la Constitución. - Así las cosas, las inhabilidades son por su naturaleza, restricciones para el ejercicio de una actividad o de un derecho,que la Constitución o la ley imponen de manera taxativa teniendo en cuenta una tabla axiológica y la primacía de los intereses generales. En materia contractual, el artículo 8° de la Ley 80 de 1993 contempla, en términos generales, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para la contratación estatal. Este, no hace una distinción entre inhabilidades e incompatibilidades, no obstante, es necesario advertir que en rigor conceptual son figuras técnicamente Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA distintas y con finalidades diversas. "La inhabilidad es una sanción que le impone el derecho a determinadas personas, que incurren en conductas reprochables, con el propósito de minimizar los riesgos que puede sufrir el Estado, al contratar con sujetos que por sus antecedentes personales no son dignos de confianza".9En materia de inhabilidades, se sigue en el componente contractual el principio

general sobre la capacidad legal establecido en el artículo 1503 del Código Civil: `Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces". El artículo 6°de la Ley 80 de 1993 señala que pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes: Dado que las inhabilidades son limitaciones al ejercicio de derechos y libertades, deben estar taxativamente señaladas en la Constitución o en la ley. Esa taxatividad determina la seguridad al particular, quien de esta manera, puede conocer las actividades que le es vedado realizar; y por otra parte, da seguridad a la administración, que se reviste de un marco ético para evitar conductas que potencialmente ocasionan un riesgo: No obstante el rigor jurídico de la taxatividad de las inhabilidades, en nuestro ordenamiento no existe una norma única que las contenga. Así, el literal a), numeral 1° del artículo 8° de la Ley 80 de 1993 dispone que son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales, las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y la ley. Nótese que esta disposición remite a la Constitución y a otros subsistemas del sistema jurídico normativo, para examinar si existe la prohibición de participar en licitaciones, concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales. En consecuencia, habrá de analizarse cada caso en particular para determinar la norma aplicable al caso controvertido. De igual manera el literal d) del mismo artículo señala como inhabilidad quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de

derechos y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución. A este respecto indicó la Corte Constitucional: "Cuando se juzga un ilícito no se tienen en cuenta las condiciones o calidades del sujeto imputado para acceder a la contratación pública, sino la antijuricidad del hecho imputado su culpabilidad y la consiguiente responsabilidad, condiciones y calidades que necesariamente se valoran en las operaciones contractuales que realiza el Estado. Por consiguiente, resultan perfectamente diferenciables las sanciones penales de las inhabilidades e incompatibilidades y, en tal virtud, no puede considerarse que la inhabilidad establecida en la ley de contratación implique la existencia de un juzgamiento y de una doble sanción por un mismo 9 ESCOBAR Gil Rodrigo. Teoría General de los Contratos de la Administración Pública. Editorial Legis. Bogotá.

2003. Pág. 103

Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgrcontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALOR lA GENERAL DE LA REPUBL1CA hecho. Es más, cuando en un contratista concurre una causal de inhabilidad o incompatibilidad, simplemente se le priva o se le prohibe el acceso a la contratación, pero no se le juzga penalmente por un hecho ilícito, ni mucho menos se lo sanciona. Adicionalmente, considera la Corte que la inhabilidad que consagra uno de los apartes normativos acusados, se juzga no sólo necesaria, sino conducente y

proporcionada a la finalidad que la misma persigue, cual es de que no accedan a la contratación, en forma temporal, como colaboradores en la consecución de los fines propios del contrato, quienes hayan cometido delitos que conlleven la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, porque de alguna manera la celebración y ejecución de contratos comporta el desarrollo de actividades anejas al ejercicio de dichas funciones."1° Determina la Corte Constitucional, que la disposición establecida en el literal d) del artículo 8 del Estatuto de Contratación Administrativa, implica una pena accesoria encaminada a la imposibilidad de acceder a la contratación a quienes hayan cometido delitos que conlleven adicionalmente la interdicción de derechos y funciones públicas. De otra parte, la Ley 1150 de 2007, en el artículo 18 adicionó el literal j) al artículo 8 de la Ley 80 de 1993, en este supuesto normativo se inhabilita para celebrar contratos con el Estado a personas condenadas por delitos contra la administración pública y el patrimonio del Estado. Esta disposición fue subrogada por el artículo 1 de la Ley 1474 de 2011, así: Artículo 1°. Inhabilidad para contratar de quienes incurran en actos de corrupción. Modificado por el art. 31, Ley 1778 de 2016. El literal a del numeral 1 del artículo 8° de la Ley 80 de 1993 quedará así: Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos contra la Administración Pública cuya pena sea privativa de la libertad o que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido

condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos ilegales, delitos de lesa humanidad, narcotráfico en Colombia o en el exterior," o soborno transnacional, con excepción de delitos culposos. Esta inhabilidad se extenderá a las sociedades en las que sean socias tales personas, a sus matrices y a sus subordinadas, con excepción de las sociedades anónimas abiertas. La inhabilidad prevista en este literal se extenderá por un término de veinte (20) años." Indicó la Corte Constitucional en la Sentencia C630 de 2012, que esta normativa: " Sentencia C-489 de 1996 Expresión subrayada declarada INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-630 de 11 2012. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O 921.T.IMI,79,1,1 las sociedades de las cuales hagan parte estas personas, las cuales son cualificadas de acuerdo con la calidad que determina la norma. 4.4. La Contratación administrativa. El principio de moralidad administrativa La contratación administrativa está sujeta a los principios establecidos en la Constitución Política, es así como en el artículo 209, se indica lo pertinente al cumplimiento de los intereses generales del Estado. Teniendo en cuenta lo anterior, en las etapas de estructuración del contrato estatal y más específicamente en la precontractual, la entidad debe tener presente su responsabilidad en la dirección y manejo del contrato con sujeción a los principios

constitucionales y legales, para efectos de dar cabal cumplimiento a los cometidos estatales. El artículo 23 del Estatuto de Contratación administrativa determina que en toda actuación de quienes intervengan en la actividad contractual debe regirse por los principios de transparencia, economía y responsabilidad, además de los principios establecidos en la Constitución Política relacionados con la función administrativa, como son igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, imparcialidad y publicidad. Señaló el Consejo de Estado que los principios de la contratación estatal "(...) no son simples definiciones legales, sino normas de contenido específico, de obligatorio acatamiento en toda la contratación estatal, sea cual fuere la modalidad en que ésta se realice (...) son aplicables de manera estricta Como se dijo, el artículo 209 de la Constitución Política determina entre otros principios el de la moralidad administrativa, el cual como es de obligatoria observancia en los procesos contractuales. Ha enseñado el Consejo de Estado que, "la moralidad administrativa es un valor constitucional que, si bien lo contiene, alcanza mayor jerarquía que el de la legalidad, en tanto no se agota en éste, trasciende a valores que la sociedad reclama de la administración así no estén expresamente previstos en las normas y reglamentos, para el efecto la diligencia, prudencia, pulcritud, honestidad, rectitud, seriedad y ponderación en lo discrecional, racionalidad de juicio, respeto y lealtad, en el manejo de lo que interesa a todos."13 (Resaltado fuera de texto) En este orden jurídico, el principio de moralidad en las compras públicas comprende

aspectos como la claridad en la actuación contractual. Significa lo anterior, que no debe existir manto de duda en el proceso adelantado para seleccionar el contratista. 12 Sentencia C-508 de 2002. M.P.: Alfredo Beltrán Sierra. 13 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección b, Consejera Ponente: Stella Conto Díaz del Castillo, 29 de agosto de 2014, Radicación número: 25000-23-24-000-201100032-01 (AP) Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgrcontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia o CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA "4.2.3.1. Regula el tema de inhabilidades de personas naturales y jurídicas para contratar -participar en licitaciones y celebrar contratoscon entidades estatales. 4.2.3.2. Establece los siguientes supuestos normativos de la inhabilidad contractualsin perjuicio de lo previstos en otras disposiciones de la Ley 80/93-: (i) la condena judicial por comisión dolosa de delito contra la administración pública -con pena privativa de la libertad-o el patrimonio del Estado; (ii) la condena judicial por comisión dolosa de delitos relacionados con grupos armados ilegales, crímenes de lesa humanidad o narcotráfico. 4.2.3.3. La inhabilidad para la contratación con el Estado que recae sobre los sujetos condenados por los delitos enunciados, se hace extensiva a determinados tipos de

sociedades de las que éstos sean socios. 4.2.3.4. Finalmente, esta inhabilidad se mantiene por un término de veinte años." Posteriormente, esta norma fue modificada por la Ley 1778 de 2016, en los siguientes términos: "Artículo 31. Inhabilidad para contratar. El artículo 1° de la Ley 1474 de 2011 quedará así: Artículo 1°. Inhabilidad para contratar de quienes incurran en delitos contra la administración pública. El literal j) del numeral 1 del artículo 8° de la Ley 80 de 1993 quedará así: Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos contra la Administración Pública o de cualquiera de los delitos o faltas contemplados por la Ley 1474 de 2011 y sus normas modificatorias o de cualquiera de las conductas delictivas contempladas por las convenciones o tratados de lucha contra la corrupción suscritos y ratificados por Colombia, así como las personas jurídicas que hayan sido declaradas responsables administrativamente por la conducta de soborno transnacional. Esta inhabilidad procederá preventivamente aún en los casos en los que esté pendiente la decisión sobre la impugnación de la sentencia condenatoria. Asimismo, la inhabilidad se extenderá a las sociedades de las que hagan parte dichas personas en calidad de administradores, representantes legales, miembros de junta directiva o de socios controlantes, a sus matrices y a sus subordinadas y a las sucursales de sociedades extranjeras, con excepción de las sociedades anónimas abiertas. La inhabilidad prevista en este literal se extenderá por un término de veinte (20)

años." Nótese que en esta disposición se incluye como inhabilidad la condena judicial por haber cometido delitos contra la administración pública, la cual se hace extensiva a Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.aov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPLICA Indicó también la misma Corporación Judicial que "La moralidad administrativa como valor supremo rige las distintas actividades de la administración; con mayor razón la contractual, en tanto se trata de una de las indispensables para el logro de los cometidos estatales, mediante la ejecución de los recursos públicos y, por ende, con mayores riesgos de que, por el oportunismo de funcionarios proclives al ejercicio del poder en beneficio particular, la desidia o negligencia, la arbitrariedad o en fin, la inmoralidad en la conducta, la contratación se desvíe de los fines públicos."14 Enseña también que "debe tenerse en cuenta que, en general, la eficacia de los, negocios jurídicos, esto es, el reconocimíento de los efectos queridos por las partes, además de la autonomía de la voluntad requiere que su formación, contenido y fines se adecúen al ordenamiento superior; de lo contrario se predica su ineficacia, esto es la carencia de efectos. Y, en el devenir del derecho, distintas posiciones se han asumido frente a los mecanismos idóneos para controlar que la autonomía de la voluntad no desborde los deberes de corrección que imponen el derecho y la moral en la actividad contractual, de cara a la eficacia del negocio jurídico."

Así las cosas, en el proceso de selección del contratista deben observarse las normas constitucionales y legales que las rigen.

5. El Control fiscal.- Restricciones competenciales derivadas del control fiscal Por disposición del artículo 267, inciso primero, de la Constitución Política, la Contraloría General de la República vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación; es decir, su ámbito competencia! está circunscrito a los recursos que tengan origen en la Nación, con exclusión de los recursos propios de los entes territoriales.

Adicionalmente, el mismo canon constitucional, inciso cuarto, prohíbe que la Contraloría ejerza "funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización", lo que se conoce como coadministración. Este aspecto manifiesta lo que la jurisprudencia constitucional ha denominado la vis restrictiva que surge en el modelo de control posterior en el que además se proscribe toda forma de coadministracióni 5. En materia de contratación pública, la Corte Constitucional en la Sentencia C-967 de 201216, se refirió a la necesaria complementariedad que debe darse entre el control previo administrativo de los contratos estatales, a cargo de las oficinas de control interno, con la vigilancia externa de la contratación, que corresponde efectuar a las contralorías. Luego de examinar la regulación contenida en el artículo 14 Ídem 15 Corte Constitucional, Sentencia C-103 de 2015, fundamento jurídico 18 16 M.P. Jorge Iván Palacio Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

cgr@contraloria.gov,co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA 65 de la Ley 80 de 199317 a la luz del modelo de control fiscal posterior, la Corte concluyó que: "Coherente con ese modelo, el artículo 65 del estatuto de contratación asignó el control previo administrativo a las oficinas de control interno de cada entidad, mientras que la intervención de los organismos autónomos a cargo de velar por la gestión fiscal se ejerce con posterioridad -sin perjuicio del control de advertencia que es expresión del principio de colaboración armónica, en la medida en que apunte al cumplimiento de los fines y principios constitucionales, siempre que no implique una suerte de coadministración o injerencia indebida en el ejercicio de las funciones de las demás autoridades[..]. Desde esta perspectiva, la Corte ha insistido en que los organismos de control fiscal no están facultados para intervenir en los procesos de contratación estatal ni tomar parte en las decisiones administrativas de cada entidad. Por ello esta corporación ha rechazado los mecanismos que suponen una intromisión ilegítima en la contratación estatal cuando implican el ejercicio de una función que el Constituyente sustrajo de los organismos de control fiscal." En igual sentido, el Tribunal Constitucional en Sentencia C-648 de 200218 la Corte reafirmó la competencia de las contralorías para ejercer control fiscal respecto de contratos estatales en ejecución, señalando que ello no se opone al carácter previo de dicho control, y reiterando la regla establecida en la sentencia C-623 de 1999,

sostuvo que: "(L)as Contralorías no pueden participar en el proceso de contratación, puesto que su función empieza justamente cuando la Administración culmina la suya, esto es, cuando ha adoptado ya sus decisiones. Tampoco pueden interferir ni invadir la órbita de competencias propiamente administrativas ni asumir una responsabilidad coadmínistradora, lo cual está prohibido expresamente por la Carta Política al señalar en el artículo 267 que la Contraloría no tendrá funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización. De esta forma, al excluir la intervención de las autoridades fiscales antes del perfeccionamiento del contrato, se evita que se incurra en el mismo vicio que el constituyente quiso acabar: la coadministración. 17 ARTÍCULO 65. DE LA INTERVENCIÓN DE LAS AUTORIDADES QUE EJERCEN CONTROL FISCAL. La intervención de las autoridades de control fiscal se ejercerá una vez agotados los trámites administrativos de legalización de los contratos. Igualmente se ejercerá control posterior a las cuentas correspondientes a los pagos originados en los mismos, para verificar que éstos se ajustaron a las disposiciones legales. Una vez liquidados o terminados los contratos, según el caso, la vigilancia fiscal incluirá un control financiero, de gestión y de resultados, fundados en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. (El aparte subrayado del inciso 2o. declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-62399 de 25 de agosto de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz.) El control previo administrativo de los contratos le corresponde a las oficinas de control interno.

Las autoridades de control fiscal pueden exigir informes sobre su gestión contractual a los servidores públicos de cualquier orden. 18 M.P. Jaime Córdoba Triviño Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgrPcontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia o CONTRALORÍA GENERAL DE LA REP EXUDA Sin embargo, esta circunstancia no sirve de argumento para alegar la improcedencia del control fiscal sobre los contratos estatales, el cual, por el contrario, bien podrá ejercerse cuando la administración culmina todos los trámites administrativos de legalización del contrato, sin que esta actuación desnaturalice la función a cargo de las contralorías ni vulnere los parámetros constitucionales sobre estos tópicos. Por consiguiente, el perfeccionamiento del contrato es el momento a partir del cual tales actos nacen a la vida jurídica y pueden ser objeto del control posterior, como lo ordena la Constitución (art. 267) y lo ha reconocido esta Corporación."

6. Conclusiones 6.1 No tiene competencia la Contraloría General de la República para indicar si existe alguna prohibición normativa para que sea adjudicada la Asociación Público Privada "Autopista del caribe Corredor de Carga de CartagenaBarranquilla". 6.2. En casos como el consultado, corresponde a la entidad contratante analizar a la luz de las disposiciones constitucionales, el Estatuto de Contratación Administrativa y específicamente bajo sus principios, la viabilidad para adjudicar la Asociación Público Privada "Autopista del Caribe Corredor de Carga de CartagenaBarranquilla".

Cordial saludo,

JULIÁN MAURI

Director Oficina Jurídi a Proyectó. Lucenith Muñoz Arenas. Revisó. Pedro Pablo Padilla Castro. N.R.(cid:9) 2018ER0104588.-Conce ICOS. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgrcontraloria.gov.co • www.contral