CGR - Concepto 0161 de 2017

CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPÚBLICA

(cid:9) 161 OJ — CGR (cid:9) de 2017 80112Contraloria General de la Republica SGD 14-08-2017 11:01

Al Contestar Cite Este No.: 2017EE0098648 Fol:3 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURIDICA / VAN DARIO GUAUQUE TORRES

DESTINO PAOLA NAVARRO

Bogotá D.C., ASUNTO RESPUESTA A VENTA DE CARTERA SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA

OBS 2017EE0096646(cid:9) 11111111111111111111111111111111 1111 111111 II Señora

PAOLA NAVARRO

paolanavarrof@hotmail.com

Asunto: VENTA DE CARTERA DE SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA

1. Antecedentes.

Esta Oficina recibió su consulta, la cual fue radicada bajo el número 2017ER0064709 y SIPAR 2017-119962-82111-CO, en la que formula el siguiente interrogante: "Solicito la emisión de concepto por parte de la Contraloría referente a la posibilidad que tenga una sociedad de economía mixta con participación estatal inferior al 50% para vender la cartera ante la imposibilidad de recuperación de la misma, adicionalmente de ser posible esta venta es viable que se lleve a cabo con entidades distintas a CISA?"

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica.

Los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución', ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la Contraloría General de la República, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generaf'2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar 1 República de Colombia, Art. 28, Ley 1755 de 2015. 'República de Colombia, Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA en armonía con la Contraloría Generar y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"4. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando

éstos lo soliciten"6. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, ésta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). No obstante lo anterior, y con el propósito de brindar elementos de juicio que contribuyan a ilustrar el tema puesto a consideración, pasa este Despacho a formular algunas consideraciones jurídicas de manera general y abstracta sobre el particular.

3. Consideraciones Jurídicas.

Según el artículo 97 de la Ley 489 de 1998, las sociedades de economía mixta son definidas de la siguiente manera: "Artículo 97°.- Reglamentado parcialmente por el Decreto Nacional 529 de

1999. Reglamentado por el Decreto Nacional 180 de 2008. Sociedades de economía mixta. Las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley. (...)" En relación con las excepciones a las que se refiere la norma en cita, por vía de ejemplo, se encuentra la disposición estipulada en el numeral 1° del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, que a la letra dice: "Artículo 2°.- De la Definición de Entidades, Servidores y Servicios Públicos. Para los

solos efectos de esta Ley: República de Colombia, Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 República de Colombia, Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. 5 República de Colombia, Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. República de Colombia, Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. 7 República de Colombia, Decreto Ley 267 de 2000, artículo 43. Oficina Jurídica. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

CONTRALOR ÍA

GENERAL DE LA REPÚBLICA 1o. Se denominan entidades estatales: a) (...) las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), (...)". En consonancia con la precitada norma se encuentra el siguiente extracto jurisprudencial8: "El régimen contractual de las sociedades de economía mixta, que por principio se encuentra sometido al derecho privado según la definición legal transcrita, conoce una excepción derivada del porcentaje del aporte estatal consistente en que cuando éste es superior al 50% del capital de la respectiva sociedad no se aplican "las reglas

de derecho privado", sino las normas especiales previstas para la contratación de las entidades estatales. (...)". Retomando la definición legal de las sociedades en estudio, el artículo 461 del Código de Comercio, dispuso lo siguiente: "Artículo 461. Definición de la sociedad de economía mixta. Son de economía mixta las sociedades comerciales que se constituyen con aportes estatales y de capital privado. Las sociedades de economía mixta se sujetan a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, salvo disposición legal en contrario". Adentrándonos en el caso concreto, según la información suministrada, se trata de una sociedad de economía mixta cuya participación del Estado es inferior al 50%, por lo tanto, a la luz de las disposiciones normativas referenciadas, el régimen aplicable es el del Derecho Privado. No obstante lo anterior, no debe perderse de vista que este tipo de sociedades surgen a la vida jurídica mediante el correspondiente acto de constitución, es decir, ley, ordenanza o acuerdo, tal como lo ha señalado el artículo 98 de la Ley 489 de 1998, en concordancia con el artículo 462 del Código de Comercio. Dispone el artículo 98 de la Ley 489 de 1998, lo siguiente: "Artículo 98. Condiciones de participación de las entidades públicas. En el acto de constitución de toda sociedad de economía mixta se señalarán las condiciones para la participación del Estado que contenga la disposición que autorice su creación, el carácter nacional, departamental, distrital o municipal de la sociedad; así como su vinculación a los distintos organismos para efectos del control que ha de ejercerse sobre ella".

8 Corte Constitucional. Sentencia C-629/03. M.P. Dr. Alvaro Tafur Galvis. Bogotá D.C., 29 de julio de 2003. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia O CONTRALORíA GENERAL DE LA REPÚBLICA Resulta relevante lo anterior, para hacer énfasis en el hecho de que aun cuando por disposición del legislador, el régimen aplicable para el caso particular sea el del Derecho Privado, no significa esto que se desconozca la presencia del Estado dentro de la sociedad de economía mixta, pues ha sido claro el máximo órgano de control constitucional en decir que independientemente de la participación estatal en aquella, la misma no pierde su naturaleza mixta con todo lo que implica. Es pertinente traer a colación un pronunciamiento de la Corte Constitucional9 en este sentido: "4.6. Por otra parte, se observa por la Corte que el artículo 210 de la Constitución establece que las entidades descentralizadas por servicios del orden nacional deben ser creadas por la ley o con su autorización "con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa", norma ésta que en armonía con lo dispuesto por el artículo 150 de la Carta permite que el Congreso de la República en ejercicio de su atribución de "hacer las leyes" dicte el régimen jurídico con sujeción al cual habrán de funcionar los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las empresas de-economía mixta-Ello no

significa que so pretexto de establecer ese régimen para estas últimas se pueda establecer desconocer que cuando el capital de una empresa incluya aportes del Estado o de una de sus entidades territoriales en proporción inferior al cincuenta por ciento (50%) del mismo, no alcanzan la naturaleza jurídica de sociedades comerciales o empresas de "economía mixta", pues, se insiste, esta naturaleza jurídica surge siempre que la composición del capital sea en parte de propiedad de un ente estatal y en parte por aportes o acciones de los particulares, que es precisamente la razón que no permite afirmar que en tal caso la empresa respectiva sea "del Estado" o de propiedad de "particulares" sino, justamente de los dos, aunque en proporciones diversas, lo cual le da una característica especial, denominada "mixta", por el artículo 150, numeral 7° de la Constitución". Ahora bien, establecido el régimen que regula a la sociedad objeto de petición, en relación con la posibilidad de vender su cartera, este órgano de control no puede pronunciarse al respecto porque como bien se señala en el numeral 2 del presente escrito, este solo brinda orientaciones generales y no soluciones a casos particulares, además del hecho de que la sociedad es sujeto de control fiscal en los términos del artículo 21 de la Ley 42 de 199310, luego mal haría en intervenir en asuntos exclusivos del fuero societario, que posteriormente podrán ser objeto de evaluación de la gestión fiscal. De modo que, será responsabilidad de los administradores de la sociedad, tomar las decisiones sobre el manejo de su cartera atendiendo las estipulaciones contenidas en

el acto de constitución de aquella y a la normatividad vigente aplicable contenida, entre otros, en el Capítulo VII Sección II del Código de Comercio, desarrollada mediante 9 Corte Constitucional. Sentencia C-953/99. M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra. Bogotá, D.C., 1° de diciembre de 1999. 1°'Artículo 21. La vigilancia de la gestión fiscal en las sociedades de economía mixta se hará teniendo en cuenta la participación que el Estado tenga en el capital social, evaluando la gestión empresarial de tal forma que permita determinar que el manejo de los recursos públicos se realice de acuerdo con los principios establecidos en el artículo 8 de la presente Ley. Los resultados obtenidos tendrán efecto únicamente en lo referente al aporte estatal. (...). Parágrafo 2°.- La Contraloría General de la República establecerá los procedimientos que se deberán aplicar en cumplimiento de lo previsto en el presente artículo". Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia instrumentos tales como la Circular Externa 100-000001 de 201711 de la Superintendencia de Sociedades de Colombia. Puntualmente, en relación con la cesión de la cartera, la administración de la misma, el reconocimiento contable de su incobrabilidad, provisión y castigo, deberá ser objeto de análisis lo establecido en el artículo 26 de la Ley 1420 de 2010, el artículo 238 de la Ley 1450 de 2011, reglamentado por el Decreto 047 de 2014, y el artículo 163 de la Ley 1753 de 2015.

Desde el punto de vista contable, habrá de observarse lo dispuesto por la Contaduría General de la Nación, en Resolución 414 de 8 de septiembre de 2014, por la cual incorporó en el Régimen de Contabilidad Pública el marco normativo para empresas que no cotizan en el mercado de valores y que no captan ni administran ahorro del público. Cordialmente, ,40,00.41

s UAUQUE TORRES

Director Oficina Jurídica

Proyectó: Erika Cure 14-'.

Revisó: Pedro Pablo Padilla Castro Radicado: 2017ER0064709. SIPAR 2017-119962-82111-00

TRD. 80112-033 — Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos. 11 Superintendencia de Sociedades de Colombia. Circular Externa 100-000001 del 21 de marzo de 2017. Bogotá.

Referencia: Circular básica jurídica, la cual recopila las principales instrucciones generales que en materia legal ha emitido esta entidad y que hasta la fecha han estado vigentes.

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