CGR - Concepto 0161 de 2020

161

CGR–OJ________________2020

80112Bogotá D.C., Doctora

NIDIA MARLENE HURTADO CLAVIJO

Secretaria de Movilidad de Soacha contactenos@alcaldiasoacha.gov.co

Referencia: Radicado Interno: 2020ER0078412

Tema: CONTROL FISCAL – Contratos que involucran recursos públicos Respetada Doctora Nidia Marlene, La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia1, la cual se procede a responder a continuación:

1. Antecedentes Contexto: “La Secretaria de Movilidad de Soacha a mediados del mes de Diciembre de 2019, adelantó Invitación Publica No. 196 cuyo objeto consistió en la “Adecuación y suministro de elementos necesarios para la puesta en funcionamiento del centro integral de atención - CIA de la Secretaria de Movilidad del Municipio de Soacha”, en cumplimiento de lo señalado en el Decreto 1082 de 2015. (…).

Finalizada la anterior etapa, la sociedad seleccionada, ejecutó el objeto del contrato en el plazo establecido, por tal razón, en su momento, suscribió la administración y representante legal de la compañía, acta de recibo a satisfacción de data 31 de Diciembre de 2019, al igual, que se rubricó documento de liquidación de esa misma fecha, por tal razón, la sociedad contratista radicó cuenta de cobro a efectos se pague el valor convenido. Vale la pena señalar, que la actual administración con el ánimo de velar porque los elementos y servicios recibidos cumplan las exigencias y dado que la oferta 2215 de

2019 se encuentra pendiente de pago, procedió a realizar averiguaciones sobre los valores de los bienes contratados y pudo establecer que existen diferencias significativas de precios sobre los elementos, motivo por el cual el 12 de junio de 2020, solicitó a la Contraloría Municipal de Soacha hiciera el acompañamiento 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2º, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: “Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción”.

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2 correspondiente, sin embargo, dicho ente de control, indicó que dado que el control se ejerce en forma posterior, no es válido indicar a la administración como actuar”. La peticionaria solicita lo siguiente: “Se sirva indicar si es viable realizar el pago del valor del contrato, sin que la actual administración, tenga implicaciones de orden, fiscal y disciplinario, pues reitero, la cuenta de cobro se encuentra radicada y en el evento de concurrir a su cancelación, eventualmente se afectaría el erario público”.

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de según el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad sólo la 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.

3 Art. 43, numeral 4º del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (…) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden.

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3 tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina se ha pronunciado sobre aspectos relacionados con el tema objeto de consulta mediante Conceptos tales como el 096 de 2020, el cual podrá consultar a través de la Relatoría en la página institucional: www.contraloria.gov.co, o solicitarlos al teléfono 5187 000 Ext. 15204, o a través del correo institucional:

cgr@contraloria.gov.co.

4. Consideraciones jurídicas Problema jurídico: ¿Puede la CGR intervenir en la toma de decisiones y cumplimiento de obligaciones

dentro de un contrato que involucra recursos públicos? Esta Oficina se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre solicitudes de intervención por parte de este órgano de control fiscal para la toma de decisiones dentro de un contrato que involucra recursos públicos. En el Concepto 096 de 2020, se señaló lo siguiente: “La competencia y funciones de la Contraloría General de la República, están expresamente señaladas en la Constitución Política. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 267 Constitucional. Dicho control fiscal podrá ejercerse en forma posterior y selectiva, o, será preventivo y concomitante si es necesario para garantizar la defensa y protección del patrimonio público. Aun cuando este último se adelanta en tiempo real no debe entenderse como una coadministración y se hace a través del seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecución, contratación e impacto de los recursos públicos, mediante el uso de tecnologías de la información, con la participación activa del control social y con la articulación del control interno. El control concomitante y preventivo tiene carácter excepcional, no vinculante, se reitera que no implica coadministración, no versa sobre la conveniencia de las decisiones de los administradores de recursos públicos, se realizará en forma de advertencia al gestor fiscal, deberá estar incluido en un sistema general de advertencia público y su ejercicio y coordinación corresponde exclusivamente al Contralor General de la República en materias específicas. (…).” De otra parte, en relación con el control fiscal posterior y selectivo, que es el que se ejerce normalmente en materia de contratación estatal, según el artículo 65 de la Ley 80 de 1993, “por la cual se expide el Estatuto General de Contratación

de la Administración Pública”, este tiene lugar una vez agotados los trámites administrativos de legalización de los contratos. Igualmente se ejercerá control

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4 posterior a las cuentas correspondientes a los pagos originados en los mismos, para verificar que éstos se ajustaron a las disposiciones legales. Una vez liquidados o terminados los contratos, según el caso, la vigilancia fiscal incluirá un control financiero, de gestión y de resultados, fundados en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. El control previo administrativo de los contratos le corresponde a las oficinas de control interno. Las autoridades de control fiscal pueden exigir informes sobre su gestión contractual a los servidores públicos de cualquier orden. (El aparte subrayado del inciso 2o. declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-623-99 de 25 de agosto de 1999, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz). De acuerdo con la precitada norma, el control fiscal que efectúa la máxima autoridad en la materia, como regla general, no implica un acompañamiento en cada una de las etapas de la contratación que involucre recursos públicos y mucho menos velar por el cumplimiento de las obligaciones contractuales tales como los pagos a efectuar. Las acciones administrativas o legales que puedan adoptarse en ejecución de un contrato, escapa de la competencia de la Contraloría General de la República,

pues si se trata de recursos públicos, las partes del contrato son sujetos de control fiscal y dicha intromisión podría tomarse como una forma de coadministración, lo que a todas luces vulneraría la autonomía tanto del sujeto, como la del órgano de control. Al respecto, se extrae el siguiente aparte jurisprudencial: "En este orden de ideas, la tarea de entes como la Contraloría no es la de actuar dentro de los procesos internos de la administración cual si fueran parte de ella, sino precisamente la de ejercer el control y la vigilancia sobre la actividad estatal, a partir de su propia independencia, que supone también la del ente vigilado, sin que le sea permitido participar en las labores que cumplen los órganos y funcionarios competentes para conducir los procesos que después habrán de ser examinados desde la perspectiva del control. De lo contrario, él no podría ejercerse objetivamente, pues en la medida en que los entes controladores resultaren involucrados en el proceso administrativo específico, objeto de su escrutinio, y en la toma de decisiones, perderían toda la legitimidad para cumplir fiel e imparcialmente su función"9”.

5. Conclusiones La Contraloría General de la República tiene como función el ejercicio del control fiscal 9 Corte Constitucional. Sentencia C 113 de 1999. M. P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo. 24 de febrero de 1999. Bogotá

D.C.

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5 sobre los recursos públicos que para el caso de la contratación que compromete los mismos, como regla general, se realiza de manera posterior, una vez terminados o liquidados los contratos y excepcionalmente se podrá realizar un control prevalente y concomitante, lo que implica que sea en tiempo real. Cabe aclarar que en ninguno de los dos eventos, le es dable al órgano de control impartir instrucciones, intervenir en la toma de decisiones o actuaciones que tengan lugar dentro de un proceso de contratación, lo cual escapa de su competencia e implicaría coadministración, lo cual está prohibido expresamente por la Constitución Política. Cordialmente,

JULIÁN MAURICIO RUÍZ RODRÍGUEZ

Director Oficina Jurídica

Proyectó: Erika Cure

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas

Radicado: 2020ER0078412

TRD. 80112-033 – Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos

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