CGR - Concepto 0162 de 2018

O CONTRALO,RÍA GENERAL DE LA REP Centraloris General de A Reptibhea SOD 51-10-201816:39 Al Contestar Cile Este No, 20181E0084766 Foll Anex:OFA.0 ORIGEN 80112-0FICINA JURIDICA I JUUAN MAURICIO RUIZ RODRIGUEZ DESTINO 80913-GRUPO DE INVESTIGACIONES,AJICIOS FISCALES Y JURISDICCIÓN COACTIVA DE

AMAZONAS /JHOMNY URREA BAUTISTA

ASUNTO PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL.- TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE / OBS 80112162 20181E0084765(cid:9) 11111111111111111111111111111111111101111111

CGR-OJ- - - - 2018

Bogotá, D.C., Señor

JHOMNY URREA BAUTISTA

Profesional Universitario Grado 01 Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva Gerencia Departamental Colegiada de Amazonas Contraloría General de la República Referencia:(cid:9) Respuesta al radicado 20181E0070542

Tema:(cid:9) PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL.- TERCERO

CIVILMENTE RESPONSABLE/CALIDAD / APODERADO DE

OFICIO/ IMPROCED1BILIDAD Respetado señor Urrea Bautista: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República —CGRrecibió la comunicación citada en la referencia', la cual procedemos a responder a continuación:

1. Antecedentes El peticionario de manera puntual eleva éstos interrogantes:

"1. Una vez comunicada la apertura del proceso o vinculación procesal sin comparecencia de la aseguradora ¿Es obligatorio nombrarle apoderado de oficio?

2. Una vez notificada (sic) por aviso el auto de imputación a la aseguradora sin que haya presentado descargos ¿Es obligatorio nombrarle apoderado de oficio?"

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción."

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En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los

empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generar, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generaf'4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 168 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica La Oficina Jurídica ha emitido varios conceptos jurídicos con ocasión al tema planteado obsérvese: 2 Art. 25 Ley 1755 de 2015 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000

5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgrPcontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O

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En Concepto EE17323 de 1 de abril de 2005 cuyo asunto consistió en "Vinculación del Garante en el proceso de Responsabilidad Fiscal — Compañías de Seguros — Responsabilidad Solidaria", se indicó que las compañías aseguradoras se vinculan no a título de presunto responsable fiscal, sino de garante y en calidad de tercero civilmente responsable, quien goza de todas las garantías que devienen del derecho fundamental al debido proceso. Posteriormente en Concepto 2006EE62752 de 5 de diciembre de 2006, cuyo asunto consistió en "Proceso de Responsabilidad Fiscal. Vinculación del garante", esta Oficina expuso que el llamado en garantía no es en rigor un responsable, es como lo afirma el artículo 44 de la Ley 610 de 2000 un tercero civilmente

responsable, llamado a responder patrimonialmente en razón al contrato de seguro de acuerdo con las previsiones del Código de Comercio, y que no requiere evaluarse su conducta si obró con culpa grave o con dolo, pues, es llamado al proceso para que en el evento de presentarse un fallo con responsabilidad fiscal responda patrimonialmente por el daño amparado. Y sobre su participación en el Proceso de Responsabilidad Fiscal, de manera puntual señaló lo siguiente: "En el caso del Proceso de Responsabilidad Fiscal la pretensión frente al garante es sobre la cobertura, vigencia y demás elementos del contrato de seguro. Las excepciones a la misma pueden darse desde la crítica al acontecimiento del siniestro, la existencia del daño, hasta el deber de resarcimiento por parte del eventual responsable. Posteriormente, el garante tiene frente al procesado y responsabilizado la acción de regresión, que se adelantará ante las instancias civiles correspondientes. De esta manera, el garante se convierte en un defensor más de los intereses del procesado, ya que de verse condenado este, necesariamente responderá patrimonialmente aquel. Es esto lo que explica que el legislador le haya dado al garante los mismos derechos y facultades del principal implicado. Sobre la valoración de la responsabilidad de los implicados en el Proceso de Responsabilidad Fiscal debemos precisar, que comporta elementos diferenciales teniendo en cuenta las normas de la Ley 610 de 2000. Mientras la aseguradora en su papel de garante responde patrimonialmente en virtud del cumplimiento de la obligación contractual condicional; en la valoración de la conducta de los presuntos responsables, habrán de tenerse en cuenta factores como el nivel jerárquico o grado de

confianza del infractor, el grado de participación en los hechos generadores del daño al patrimonio público, y si el implicado actúo con la intención inequívoca de cometer el daño o fue un error de comportamiento que es considerado como grave. Desde luego, la valoración del proceder de los involucrados y la vinculación de la aseguradora como tercero civilmente responsable, debe Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA Página 4 de 9 realizarse desarrollando los principios constitucionales de la función pública consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política y los señalados en el artículo 3° de la Ley 610 de 2000." Igual posición fue esbozada en conceptos 2014EE0081593 de 3 de junio de 2014, CGR-OJ-166-2016 radicado 2016EE0114115, CGR-OJ-061-2017 radicado 2017EE0040331 y CGR-OJ-065-2017 radicado 2017EE0041316.

4. Consideraciones jurídicas De las inquietudes formuladas por el peticionario en su escrito de consulta, se extrae el siguiente problema jurídico: ¿En el proceso de responsabilidad fiscal debe garantizarse la defensa técnica del tercero civilmente responsable? 4.1 El proceso de responsabilidad fiscal De conformidad con lo establecido en los artículos 267 y 268 de la Constitución Política, la Contraloría General de la República tiene facultades para adelantar la

acción fiscal. Así de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 268 de la norma constitucional, es una facultad de la CGR: "Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma" La Contraloría General de la República, en ejercicio de esta función, pretende el resarcimiento del patrimonio público, en ese entendido, nace su derecho indemnizatorio cuando realice la comprobación efectiva de la responsabilidad fiscal por parte de los gestores fiscales. En desarrollo de esta atribución constitucional, la Ley 610 de 2000 estableció el trámite del proceso de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías, norma que regula de manera especial esta materia, con el fin de determinar la responsabilidad fiscal de servidores públicos y particulares cuando en ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de esta, por acción u omisión y en forma dolosa o gravemente culposa, causen un daño patrimonial al Estado. La disposición legal señalada prescribe que el proceso administrativo de responsabilidad fiscal, connota todas las garantías sustanciales y procesales para que los gestores fiscales hagan valer sus derechos y garantías y de esta forma establecer una responsabilidad subjetiva con base en las pruebas recaudadas y la Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O

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Página 5 de 9 comprobación objetiva de los elementos que configuran este tipo de responsabilidad patrimonial. De igual manera, establece la normativa indicada el llamamiento de las compañías aseguradoras en la calidad y términos que impone el contrato de seguros. 4.2. Proceso de responsabilidad fiscal. - Implicado.- Apoderado de oficio. Tercero civilmente responsable. Compañía de Seguros. - Calidad dentro del proceso de responsabilidad fiscal La Ley 610 de 2000, en el artículo el artículo 43, establece que cuando el implicado no puede ser localizado o una vez citado no comparece a rendir la versión a fin de poder continuar con éste el proceso, se le nombrara un apoderado de oficio. Nótese que la disposición legal cualifica el sujeto que debe ser representado por apoderado. Igual figura, apoderado de oficio, contempla para los presuntos responsables, el artículo 499 de la misma norma, en relación con el auto de imputación. En este orden, esta es una garantía del presunto responsable, cuya conducta se está juzgando en el proceso. En estas condiciones, el presunto responsable fiscal tiene una connotación diferente de otro sujeto procesal, en tal virtud habrá de establecerse la diferencia de la comparecencia al proceso administrativo de responsabilidad fiscal, para efectos de determinar el alcance de la defensa técnica. Para efectos de determinar la calidad de tercero civilmente responsable, ha de indicarse que el Código General del Proceso en el artículo 71, establece que los terceros, son aquellos que tienen una relación sustancial con las partes, y que aunque a estos no se extiende los efectos jurídicos de la sentencia, si pueden

verse afectados si la parte es vencida. En este orden jurídico, el artículo 44 de la Ley 610 de 2000, dispone que se vinculará el garante al proceso de responsabilidad fiscal en calidad de tercero civilmente responsable cuando el presunto responsable, el bien o el contrato sobre el cual recaiga el objeto del proceso se encuentre amparado por una póliza u otra garantía. 9 ARTICULO 49. NOTIFICACION DEL AUTO DE IMPUTACION DE RESPONSABILIDAD FISCAL. El auto de imputación de responsabilidad fiscal se notificará a los presuntos responsables o a sus apoderados si los tuvieren y a la compañía de seguros si la hubiere, en la forma y términos establecidos en el Código Contencioso Administrativo. Si la providencia no se hubiere podido notificar personalmente a los implicados que no estén representados por apoderado, surtida la notificación por edicto se les designará apoderado de oficio, con quien se continuará el trámite del proceso. Para estos efectos, se aplicará lo dispuesto en el artículo 43. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O

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Esta disposición legal menciona además que la vinculación del garante al proceso de responsabilidad fiscal, le otorga los mismos derechos y facultades del implicado. Y ¿cuáles son esos derechos, si se tiene presente como lo indica la norma, que su vinculación se hará como tercero civilmente responsable? En Sentencia C-648 de 2002 la Corte Constitucional declaró exequible el artículo

44 de la Ley 610 de 2000 y al referirse a la vinculación de la compañía de seguros al proceso de responsabilidad fiscal, expuso: "Es decir, la vinculación del garante está determinada por el riesgo amparado, en estos casos la afectación de patrimonio público por el incumplimiento de las obligaciones del contrato, la conducta de los servidores públicos y los bienes amparados, pues de lo contrario la norma acusada resultaría desproporcionada si comprendiera el deber para las compañías de seguros de garantizar riesgos no amparados por ellas. El derecho de defensa de la compañía de seguros está garantizado en el proceso de responsabilidad fiscal puesto que dispone de los mismos derechos y facultades que asisten al principal implicado, para oponerse tanto a los argumentos o fundamentos del asegurado como a las decisiones de la autoridad fiscal." (Resaltado fuera de texto) Por consiguiente, la vinculación del asegurador establecida en la norma acusada, además del interés general y de la finalidad social del Estado que representa, constituye una medida razonable, en ejercicio del amplio margen de configuración legislativa garantizado en estas materias por el artículo 150 de la Carta Política. Atiende los principios de economía procesal y de la función administrativa a que aluden los artículos 29 y 209 de la Constitución. Además, evita un juicio adicional para hacer efectivo el pago de la indemnización luego de la culminación del proceso de responsabilidad fiscal, con lo cual se logra, en atención de los principios que rigen la función administrativa, el resarcimiento oportuno del daño causado al patrimonio público. Así, desde la perspectiva del reparo de constitucionalidad formulado, no hay vulneración de las normas

invocadas por los demandantes." Nótese que la Corte Constitucional en la sentencia referida hace mención a los derechos que tiene el civilmente responsable, pues señala que el derecho de defensa para la compañía de seguros, entidad bancaria o financiera, avalista, etc., se garantiza cuando puede "oponerse tanto a los argumentos o fundamentos del " La vinculación del garante constituye, junto con la coadyuvancia y la denuncia del pleito, una modalidad de intervención de terceros en el proceso, permite la acumulación de acciones y representa la concreción del principio de economía al permitir que dos conflictos puedan resolverse en la misma actuación. El llamamiento en garantía permite hacer efectivas las obligaciones surgidas en el contrato de seguro. Constituye también un mecanismo para que el asegurador, que es una persona jurídica diferente a la administración y al servidor público, participe en el proceso de responsabilidad fiscal para representar y defender sus intereses en el resultado del proceso. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgrecontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA Página 7 de 9 asegurado como a las decisiones de la autoridad fiscal". En consecuencia, el derecho de defensa está circunscrito a la solicitud de pruebas y al interés para recurrir las decisiones que decidan sobre la responsabilidad del asegurado o sobre el alcance de su responsabilidad civil, en virtud del contrato de seguro. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en reciente fallo, realizó un detallado análisis sobre la vinculación de las compañías

aseguradoras al proceso administrativo de responsabilidad fiscal. En esta providencia señaló la Corporación que la vinculación de los garantes en el proceso de responsabilidad fiscal,( compañía de seguros) no se realiza en calidad de responsable fiscal, sino en calidad de tercero civilmente responsable, de forma que aquella pese a hacer parte del procedimiento y tener las mismas prerrogativas que tendrían las partes, no compromete su responsabilidad fiscal12. Así pues, cuando se vincula a una compañía de seguros al procedimiento de responsabilidad fiscal, lo que se pretende es hacer efectivas las obligaciones adquiridas en el contrato de seguro previamente celebrado, de forma que la responsabilidad civil que del citado negocio jurídico se deriva, se limita, exclusivamente, al riesgo amparado en la póliza.13 Así también el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, es enfático al señalar que no cabe duda que la compañía de seguros en el marco del procedimiento de responsabilidad fiscal: i) está llamada como tercero civilmente responsable; ii) tiene las mismas prerrogativas que las partes; y iii) su responsabilidad se limita a los riesgos amparados en la póliza y en los montos ahí establecidos. Se ha entendido adicionalmente, que el hecho de tener las mismas prerrogativas de las partes del procedimiento de responsabilidad fiscal, legitima a las compañías aseguradoras a activar el aparato judicial para controvertir, no solo lo relacionado con el contrato de seguros, sino incluso temas propios de la responsabilidad fiscal tales como los elementos que la estructuran. Menciona también en el mismo fallo el Consejo de Estado, que de lo que se trata es de entender que la declaratoria de responsabilidad civil que se produce en el

marco del procedimiento no se realiza en ejercicio de una acción, sino que es la manifestación de voluntad de una autoridad estatal vertida en un acto 12 En este sentido consultar entre otras: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 10 de diciembre de 2015, radicación 25000-23-24-000-2005-01533-01 CP. María Claudia Rojas Lasso. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Radicación número: 25000-2324-000-2009-00287-02, de 7 de junio de 2018. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraioria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia o CONTRA .op A GENERAL DE LA REPuElLlGA Página 8 de 9 administrativo que puede ser objeto de control judicial. Aceptar la tesis contraria, implicaría consentir que la póliza de seguros pierde su objeto primordial en el proceso de responsabilidad fiscal, esto es, "el de garantizar el pronto y efectivo pago de los perjuicios que se ocasionen al patrimonio público por el servidor público responsable de la gestión fiscal, por el contrato o el bien amparados por una póliza." En consecuencia, si bien es cierto que el garante acude al proceso administrativo de responsabilidad fiscal y tiene las mismas prerrogativas que el presunto responsable fiscal, no lo es menos que las disposiciones legales regulatorias del proceso de responsabilidad fiscal, determinan la calidad en que éstos comparecen al mismo y es así como la Ley 1474 de 2002, en el literal d) del

Artículo 98, es claro en determinar la validez de la audiencia de descargos, sin la presencia del presunto responsable pero sin que falte su apoderado, no así con respecto al garante, pues sobre el tercero civilmente responsable, señala que las audiencia se instalará y será válida sin la presencia del garante. De igual manera lo prescribe el literal d) del artículo 100 de la misma normativa, cuando señala que si el garante en su calidad de tercero civilmente responsable, o su apoderado previa citación, no acude a la audiencia, se allanarán a las decisiones que en la misma se profieran. Así las cosas, mientras que el presunto responsable fiscal tiene derecho a la asignación de un apoderado de oficio antes de librarse el auto de imputación, cuando ha sido efectivamente citado y a pesar de ello no ha comparecido y cuando su localización no ha sido posible, no así el tercero civilmente responsable. Sobre el derecho a las defensas técnicas indicó la Corte Constitucional que la exigencia de la misma como derecho fundamental ha sido circunscrita por el constituyente al proceso penal y ello es comprensible pues la responsabilidad penal involucra la afección directa de derechos fundamentales. De lo expuesto se deduce, entonces, que la exigencia constitucional de la defensa técnica ha sido circunscrita por el constituyente al proceso penal y no se ha extendido a otro tipo de procesos como es el caso del proceso de responsabilidad fiscal. De allí que la sola invocación de la referencia constitucional al derecho a la defensa técnica contenida en el artículo 29 de la Carta no baste para acreditar la inexequibilidad de una norma que le ha asignado carácter facultativo al derecho a

la defensa técnica en la diligencia de exposición libre y espontánea que se rinde en el proceso de responsabilidad fiscal.16 16 Corte Constitucional C131 de 2002. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr(Ocontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O

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5. Conclusión 5.1. El derecho a la defensa del tercero civilmente responsable, está garantizado en el proceso de responsabilidad fiscal al tener los mismos derechos y facultades que asisten al presunto responsable fiscal, para oponerse tanto a los argumentos o fundamentos del asegurado como a las decisiones del Ente de Control Fiscal. 5.2. En el proceso de responsabilidad fiscal no existe obligación legal de designar apoderado de oficio a los terceros civilmente responsables; atendiendo a que en su calidad de garantes responden patrimonialmente por el resarcimiento del daño, en los términos del contrato de seguro.

Cordialmente;

JULIÁN MAURIC UEZ

Director Oficina Jurídica

Proyectó: Johana Milena ValenZu

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas

Radicado: 20181E0070542

C.C.(cid:9) Gerente Departamental Colegiado de Amazonas/Kelly Viviana Feriz Quiceno

Archivo: 80112-033 Conceptos Jurídicos.

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