CGR - Concepto 0162 de 2019

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Contraloria General de la Republica SUD 05-11-2019 0809

Al Contestar Cite Este No.: 2019EE0139991 Fol:5 Anex:1 FA:4

ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA !JULIAN MAURICIO RUIZ RODRIGUEZ

DESTINO STEFFANY WILCHES PLATA

ASUNTO CONTRATACIÓN ESTATAL - CONTROL FISCAL. PRINCIPIOS CONTRACTUALES.

OBS (cid:9) 162 _ CGR—OJ2019 2019EE0139991(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111111 80112Bogotá D.C., Señora

STEFFANY WILCHES PLATA

steffany.wilches@gmail.com Asunto: Radicado Interno: 2019ER0106021 del 27/09/2019

Tema: CONTRATACIÓN ESTATAL - Control fiscal. - Principios contractuales. - Elementos para configurar la responsabilidad fiscal.

Respetada señora Steffany, La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia', procediendo al traslado de aquellos interrogantes que no eran de competencia de la Contraloría General de la República a la Agencia Nacional de Contratación Pública, Colombia Compra Eficiente, mediante oficio con radicado 2019EE0126673 del 7 de octubre de 2019, de lo cual se le informó a la peticionaria mediante oficio con radicado 2019EE0126672 del 7 de octubre de 2019. A continuación se responderán las preguntas relacionadas con el control fiscal:

1. Antecedentes La peticionaria pregunta lo siguiente: 9. ¿Puede causarse detrimento patrimonial en una Entidad Pública el hecho de que, en virtud del cambio de la administración, la misma contrate un grupo de abogados adicional al existente en planta y contratos para revisar todos los contratos de la administración que le antecede, cuando la entidad ya tiene asesores externos e internos contratados para la asesoría? 10. ¿En el desarrollo de un contrato estatal, por ejemplo, de prestación de servicios, es viable realizar la modificación de los honorarios pactados inicialmente, allegando nuevas cotizaciones que no fueron tenidas en cuenta durante el proceso de selección del contratista, para presionar indebidamente su reducción de valor o 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción".

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 2 terminación del contratista seleccionado en la anterior administración? ¿podría generar esta acción responsabilidad fiscal a los funcionarios que la ejecuten?

11. Teniendo en cuenta la hipótesis relacionada en la pregunta anterior, en un contrato de prestación de servicios, ¿si una entidad se niega a reconocer el pago de los

honorarios sin justificación alguna, puede generarse responsabilidad fiscal y disciplinaria al funcionario que se niega a pagar?

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General" y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República'''. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo

soliciten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 Art. 13, numeral 12 del-Decreto Ley-267 de-200-0— 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia )

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3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica

Esta Oficina se ha pronunciado sobre aspectos relacionados con el tema objeto de consulta mediante conceptos tales como el 058 de 2018, el cual se anexa al presente escrito. Podrá consultar este y otros temas de interés a través de la Relatoría en la página institucional: www.contraloria.gov.co, o solicitarlos al teléfono 5187000 Ext. 15204, o a través del correo institucional: cgr@contraloria.gov.co.

4. Consideraciones jurídicas Problema jurídico: ¿En qué consiste el detrimento patrimonial? ¿Cuándo hay lugar a imputar responsabilidad fiscal en la contratación estatal? 9. ¿Puede causarse detrimento patrimonial en una Entidad Pública el hecho de que, en virtud del cambio de la administración, la misma contrate un grupo de abogados adicional al existente en planta y contratos para revisar todos los contratos de la administración que le antecede, cuando la entidad ya tiene asesores externos e internos contratados para la asesoría?

Se reitera que esta Oficina no se pronuncia sobre casos particulares, sino que brinda orientaciones de carácter general. Sea lo primero señalar que el detrimento patrimonial a la luz de la normatividad que regula el control fiscal es una de las modalidades del daño patrimonial al Estado definido en el artículo 6 de la Ley 610 de 2000, "por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías", así: "Artículo 6. Daño patrimonial al estado. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento,

pérdida, use-indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público".

Nota: Apartes tachados INEXEQUIBLES y subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-340-07 de 9 de mayo de 2007,

Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia )

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Nota: Aparte subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-840 del 9 de agosto de 2001. Magistrado Ponente Dr. Jaime Araujo

Rentería. El daño constituye el elemento más importante en el ámbito de la responsabilidad fiscal y una vez se ha determinado que tuvo lugar en los términos del precitado artículo, corresponde verificar los otros elementos para configurar dicha

responsabilidad, es decir, los contenidos en el artículo 5 de la señalada ley, a saber: una conducta por acción o por omisión realizada por alguien que revista la calidad de gestor fiscal o que actúe con ocasión de la gestión fiscal, con dolo o con culpa grave9 y la existencia de un nexo causal entre los dos anteriores, lo cual deberá tener lugar dentro de un proceso de responsabilidad fiscal, definido en el artículo 1° de la Ley 610 de 2000, así: "Artículo 1°. Definición. El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado". Al tenor de lo dispuesto en el artículo 3°, la gestión fiscal consiste en: "Artículo 3°. Gestión fiscal. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía,

eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales". Cuando el artículo 1° señala "o con ocasión de esta" vía jurisprudencial, debe entenderse de la siguiente manera. "El sentido unitario de la expresión o con ocasión de ésta sólo se justifica en la medida en que los actos que la materialicen comporten una relación de conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal. Por lo tanto, en cada caso se impone examinar si la respectiva conducta guarda alguna relación para con la noción específica de gestión fiscal, bajo la comprensión de que ésta tiene una entidad material y jurídica propia que se desenvuelve mediante planes de acción, programas, actos de recaudo, administración, inversión, disposición y gasto, entre otros, con miras a cumplir las funciones constitucionales y legales que en sus respetivos ámbitos convocan la atención de los servidores públicos y los particulares responsables del manejo de fondos o bienes del Estado. 9 Ver sentencia C619 de 2002 Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia )

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 5 (...) Consecuentemente, si el objeto del control fiscal comprende la vigilancia del manejo y administración de los bienes y recursos públicos, fuerza reconocer que a las contralorías les corresponde investigar, imputar cargos y deducir responsabilidades en cabeza de quienes en el manejo de tales haberes, o con

ocasión de su gestión, causen daño-al patrimonio-de! Estado por acción u omisión, tanto en forma dolosa como culposa"10. En ese orden de ideas, no es posible imputar responsabilidad fiscal, por el solo hecho de haberse suscrito unos contratos, sino que para tal efecto deben efectuarse los procedimientos que ordena la ley. En tal sentido, solo será posible establecer si hubo detrimento patrimonial en la situación planteada por la peticionaria, una vez se realice el respectivo análisis de los hechos frente a las normas antes indicadas. 10. ¿En el desarrollo de un contrato estatal, por ejemplo, de prestación de servicios, es viable realizar la modificación de los honorarios pactados inicialmente, allegando nuevas cotizaciones que no fueron tenidas en cuenta durante el proceso de selección del contratista, para presionar indebidamente su reducción de valor o terminación del contratista seleccionado en la anterior administración? ¿podría generar esta acción responsabilidad fiscal a los funcionarios que la ejecuten? Esta Oficina solo se pronunciará sobre el segundo interrogante, toda vez que el primero fue trasladado a la Agencia Nacional de Contratación, por ser de su competencia. Puntualmente sobre la vigilancia fiscal que se ejerce sobre la contratación estatal, el Estatuto de Contratación, señaló lo siguiente: "Artículo 65°.- De la Intervención de las Autoridades que ejercen Control Fiscal. La intervención de las autoridades de control fiscal se ejercerá una vez agotados los trámites administrativos de legalización de los contratos. Igualmente se ejercerá control posterior a las cuentas correspondientes a los pagos originados en los

mismos, para verificar que éstos se ajustaron a las disposiciones legales. (cid:9) Una vez liquidados _o_tarrninados los contratos_sectún el caso, la vigilancia fiscal incluirá un control financiero, de gestión y de resultados, fundados en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-623 de 1999. El control previo administrativo de la actividad contractual corresponde a las oficinas de Control Interno. Las autoridades de Control Fiscal pueden exigir informes sobre su gestión contractual a los servidores públicos de cualquier orden". Es necesario tener en cuenta que toda la actividad contractual que se adelante con recursos públicos deberá atender a los principios de la contratación administrativa 10 Corte Constitucional. Sentencia C-840 de 2001. M. P. Dr. Jaime Araujo Rentería. 9 de agosto de 2001. Bogotá D.C. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia J

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 6 contenidos en el artículo 23 de la Ley 80 de 1993, los cuales, serán objeto de verificación por el órgano de control fiscal. Dichos principios son los siguientes: "Artículo 23. De Los Principios de las Actuaciones Contractuales de las Entidades Estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y

responsabilidad—y de conformidad con los postuladosquerigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo". Adicionalmente, en consonancia con los señalados principios contractuales debe determinarse el objeto de los contratos estatales. Al respecto, la jurisprudencia ha señalado lo siguiente: "5.1. El objeto de los contratos que celebran las entidades públicas, persigue el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines". Por consiguiente, la causa del contrato es la satisfacción de las necesidades colectivas y de interés general a cuyo logro deben colaborar quienes contratan con la administración, no obstante que pretendan obtener con su ejecución un beneficio económico inicialmente calculado. De acuerdo con esta orientación, los contratos estatales están poderosamente influidos por el fin que ellos involucran, cual es el interés público, lo que determina, por una parte, que no le es permitido a la administración desligarse de la forma como los particulares contratistas realizan la labor encomendada a través del contrato; y de otra, que el contratista ostente la posición de colaborador de la entidad12. Es decir, con el contrato se pretende la realización de un fin de interés general, pues es un medio que utiliza la administración pública para la consecución de los objetivos Estatales, el desarrollo de sus funciones y la misión que le ha sido confiada, con la

colaboración o contribución de los particulares contratistas, los cuales concurren a su formación persiguiendo un interés particular, que consiste en un provecho económico o lucro que los mueve a contratar y que se traduce en un derecho a una remuneración previamente estipulada, razonable, proporcional y justa, como retribución por el cumplimiento del objeto contractual"13. Retomando el tema de los principios contractuales, uno de los más importantes es el de planeación. Sobre el particular, el Consejo de Estado", señaló lo siguiente: " Como se reconoce en el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública. 12 "La actividad del cocontratante debe tender a facilitar el cumplimiento de esos fines por parte del Estado; pero no es necesario que el cocontratante cumpla, ejecute o realice, personal o directamente dichos fines; basta con que contribuya a que ello sea posible. No se trata de una substitución del Estado por el Administrado para el cumplimiento de las funciones o fines a cargo de aquél, sino de una mera colaboración del Administrado con el Estado para que éste cumpla dichas funciones" (se subraya). Cfr. Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo IIIA, Tercera Edición, Abeledo Perrot, 1983, pág. 58. "-Consejo-de Estado Sala(cid:9) de-to Cantenctubu(cid:9) Admiiiistiativo - (cid:9)Sección Tercera (Surlysección-B).-Radicaci~rero.(cid:9) 25000(cid:9)

26-000-1997-04390-01(18080) C. P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio. 31 de agosto de 2011. Bogotá D.C. " Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera. Radicación número: 07001-23-31-000-199700554-01(16431). C. P. Dr. Enrique Gil Botero. Bogotá D.C., 28 de abril de 2010. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia )

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 7 "La actividad administrativa debe estar orientada, entre otros, por los principios de economía, eficiencia y eficacia, los cuales imponen a las autoridades la necesidad de adelantar las gestiones en una forma organizada y racional para el cumplimiento de los cometidos estatales, por ello, antes de ordenar la apertura de la licitación o concurso o de celebrar el contrato, según el procedimiento de selección que deba adoptarse, debe haber planificado todas las actividades que deben desarrollarse dentro de las diversas etapas del contrato, tanto la precontractual como la contractual. "La falta de planeación tiene incidencias en la etapa de formación del contrato, pero ella se refleja con mayor importancia en su etapa de ejecución, momento en el cual las omisiones de la administración generan graves consecuencias por falta de estudios y diseños definitivos, circunstancias que llevan a modificar las cantidades de obra, las condiciones técnicas inicialmente pactadas y, en el peor de los casos, conducen a la paralización de las obras o a su imposibilidad de realización. (...)".

Al respecto, Colombia Compra Eficiente15, dispuso lo siguiente: "Las Entidades Estatales deben realizar un juicioso estudio de planeación identificando sus necesidades y los medios para satisfacerlas. La planeación requiere de la Entidad Estatal un proceso encaminado al conocimiento del mercado y de sus partícipes para utilizar sus recursos de la manera más adecuada y satisfacer sus necesidades generando mayor valor por dinero en cada una de sus adquisiciones. (...). Las Entidades Estatales deben adelantar las siguientes actividades en la etapa de planeación, para identificar sus necesidades y las actividades relacionadas con el conocimiento de los mercados a los que acudan para satisfacerlas: • Plan Anual de Adquisiciones: el PAA es el primer ejercicio de planeación que las Entidades Estatales deben realizar para identificar y programar las compras públicas que van a necesitar y que deben adquirir durante el año. • Aplicación de Acuerdos Marco y/o Mecanismos de Agregación de Demanda: Las Entidades Estatales deben verificar si sus necesidades pueden ser satisfechas a través de los bienes o servicios ofrecidos en los Acuerdos Marco u otros mecanismos de agregación de demanda. Si la Entidad Estatal es de la rama ejecutiva del orden nacional y aplica Ley 80 de 1993 y Ley 1150 de 2007 deberá adquirir los Bienes o servicios ofrecidos en los Acuerdo Marco y otros mecanismos de agregación de demanda; en caso contrario, la Entidad debe analizar la conveniencia de utilizar el acuerdo marco o instrumento de agregación de demanda. • Estudio de sector: Las Entidades Estatales indistintamente de su régimen de contratación, deben hacer un análisis serio y completo del estudio del sector al cual

pertenecen las obras, bienes o servicios que necesitan y que previamente han identificado. Este análisis ofrece herramientas para establecer el contexto del Proceso de Contratación, identificar algunos de los Riesgos, determinar los requisitos habilitantes y la forma de evaluar las ofertas. El alcance del estudio del sector depende de la complejidad del Proceso de Contratación. 15 https://www.colombiacompra.gov.co/ciudadanos/preguntas-frecuentes/planeacion. 11/10/2019. 3:36 pm. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia )

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 8 • Estudios y documentos previos: Las Entidades Estatales deben documentar y plasmar los estudios realizados durante la etapa de planeación, ya que estos son el soporte del reglamento del Proceso de Contratación, es decir del pliego de condiciones y/o invitación a participar, y del contrato. Este documento deberá tener un contenido mínimo cómo (i) la descripción de la necesidad; (ii) el objeto a contratar; (iii) modalidad de selección; (iv) el valor estimado del contrato y su justificación; (y) análisis del Riesgo; (vi) garantías si estas son exigidas, y en general el contenido establecido en los artículos 2.2.1.1.2.1.1 y 2.2.1.2.1.5.1 del Decreto 1082 de 2015. • Análisis de Riesgos: Las Entidades Estatales deben establecer la forma como

administrarán los Riesgos previsibles que se puedan presentar en sus Procesos de Contratación, lo cual va desde la planeación hasta el vencimiento de las garantías de calidad o disposición final del bien, cuando sea el caso. El Riesgo es cualquier evento que puede generar efectos adversos en el Proceso de Contratación y que puede tener distinta magnitud en el logro de los objetivos del Proceso de Contratación o en la ejecución de un contrato. • Preparación y publicación del proyecto de pliegos de condiciones y de la minuta del contrato: Una vez las Entidades Estatales hayan realizado los estudios previos del Proceso de Contratación, deberán preparar y publicar el proyecto de pliego de condiciones junto con el proyecto de minuta del contrato y publicarlo para que los posibles oferentes y quien se encuentre interesado en el Proceso de Contratación, puedan conocerlo y realizar las observaciones correspondientes". De acuerdo con la normatividad y jurisprudencia reseñadas sobre el ejercicio del control fiscal, claramente se evidencia que la vigilancia y control fiscal que ejerce el órgano de control fiscal recae sobre la totalidad de la actividad contractual, ya que, cubre la etapa precontractual, contractual y postcontractual, pues tal como lo dispuso la norma, el control comienza una vez se han surtido todos los requerimientos previos a la ejecución del contrato, a saber": aprobación de la garantía, contar con las correspondientes disponibilidades presupuestales, tener la acreditación de que el contratista se encuentra al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, en los términos de ley. En este orden, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley 80 de 1993, la

intervención de las autoridades de control fiscal se ejercerá una vez agotados los trámites administrativos de legalización de los contratos. igualmente se ejercerá control posterior a las cuentas correspondientes a los pagos originados en los mismos, para verificar que éstos se ajustaron a las disposiciones legales. Una vez liquidados o terminados los contratos, según el caso, la vigilancia fiscal incluirá un control financiero, de gestión y de resultados, fundados en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. Cabe precisar que el control fiscal en ningún momento debe confundirse con una forma de coadministración lo que a todas luces vulneraría la autonomía tanto de la "Colombia Compra Eficiente. https://colombiacompra.gov.co/content/cuales-son-los-requisitos-de-perfeccionamiento-y-deejecucion-del-contrato-estatal. 15 de octubre de 2019. 7.02 am. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 9 entidad objeto de control, como la del órgano de control. Al respecto, se extrae el siguiente aparte jurisprudencial: "En este orden de ideas, la tarea de entes como la Contraloría no es la de actuar dentro de los procesos internos de la administración cual si fueran parte de ella, sino precisamente la de ejercer el control y la vigilancia sobre la actividad estatal, a partir de su propia independencia, que supone también la del ente vigilado, sin que le sea

permitido participar en las labores que cumplen los órganos y funcionarios competentes para conducir los procesos que después habrán de ser examinados desde la perspectiva del control. De lo contrario, él no podría ejercerse objetivamente, pues en la medida en que los entes controladores resultaren involucrados en el proceso administrativo específico, objeto de su escrutinio, y en la toma de decisiones, perderían toda la legitimidad para cumplir fiel e imparcialmente su función"17. En ese orden de ideas, en la situación descrita en el interrogante, en ejercicio de la acción fiscal uno de los focos de análisis de responsabilidad fiscal necesariamente recaerá sobre la observancia del principio de planeación contractual y en ese orden se determinará la procedencia de la acción fiscal.

11. Teniendo en cuenta la hipótesis relacionada en la pregunta anterior, en un contrato de prestación de servicios, ¿si una entidad se niega a reconocer el pago de los honorarios sin justificación alguna, puede generarse responsabilidad fiscal y disciplinaria al funcionario que se niega a pagar?

Desde el punto de vista de la competencia de este órgano de control fiscal, en los términos del artículo 267 Constitucional, lo relevante para el ejercicio de la acción fiscal es la ocurrencia de un daño patrimonial, si este no tiene lugar, serán otras las acciones legales a las que se deba acudirse para dirimir las diferencias de orden contractual. De acuerdo con esto, como ya se señaló, se podrá imputar responsabilidad fiscal como resultado de un proceso en donde se analicen los elementos de la responsabilidad fiscal. En relación con la responsabilidad disciplinaria, será la Procuraduría General de-la Nación, la-entidad encargada de determinar si hay lugar a

ésta. Por último, se le indica a la peticionaria que tiene la posibilidad, si así lo considera, de formular la correspondiente denuncia ante la Contraloría General de la República, describiendo circunstancias de modo, tiempo y lugar en relación con la contratación que da cuenta, para efectos de determinar si es procedente imputar o no responsabilidad fiscal como resultado del correspondiente proceso. 17 Corte Constitucional. Sentencia C 113 de 1999. M. P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo. 24 de febrero de 1999. Bogotá D.C. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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5. Conclusiones Desde el punto de vista de la competencia de este órgano de control fiscal, en los términos del artículo 267 Constitucional, lo relevante para el ejercicio de la acción fiscal es la ocurrencia de un daño patrimonial, si este no tiene lugar, serán otras las acciones legales a las que se deba acudirse para dirimir las diferencias de orden contractual.

Cuando se materializa el detrimento patrimonial debe entenderse que se ha causado un daño al erario en los términos del artículo 6 de la Ley 610 de 2000 y una vez logre demostrarse que además tuvo lugar una conducta dolosa o gravemente culposa por parte de un gestor fiscal o quien actúe con ocasión de la gestión fiscal, y que existe un nexo entre daño y conducta, podrá imputarse responsabilidad fiscal.

Esto es plenamente aplicable en el ámbito de la contratación estatal en donde en ejercicio del control fiscal, se analizará la gestión fiscal de la administración en todas sus etapas veri