CGR - Concepto 0163 de 2018

CONTRALORÍA Contraloria General de la Republica SGO 01-11-2018 11:09

Al Contestar Cite Este No.: 20181E0084992 Fol:3 Anex:0 FA:0 ) GENERAL DE LA REPÚBLICA ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA/ JULIAN MAURICIO RUIZ RODRIGUEZ

DESTINO 80911-DESPACHO GERENTE DEPARTAMENTAL AMAZONAS / JHOMNY URREA

BAUTISTA

ASUNTO CONCEPTO SOBRE EJECUTORIA EN GRADO DE CONSULTA OBS 16 3 20181E0084992(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111111• CGR—OJ- - 2018 80112Bogotá D.C., Señor

JHOMNY URREA BAUTISTA

Profesional Universitario Grado 01 Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva Gerencia Departamental Colegiada de Amazonas Contraloría General de la República jhomny.urrea@contraloria.gov.co kelly.feriz@contraloria.gov.co Referencia: Radicado Interno: 20181E0073575 del 26/09/18

Tema: (cid:9) GRADO DE CONSULTA DENTRO DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL — Término legal — Ejecutoriedad — Nulidad por violación al debido proceso Respetado señor Urrea, La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia', la cual procedemos a responder a continuación:

1. Antecedentes El peticionario plantea los siguientes interrogantes:

"1. Si el grado de consulta indicado en el artículo 18 de la Ley 610 es resuelto un mes con posterioridad al recibo del expediente por el Superior ¿A quién corresponde declarar la ejecutoria del fallo o materia de consulta? ¿Al inferior? ¿Al Superior?

2. Si se profirió la providencia superando el mes pero no se declara la ejecutoria de la decisión fallo o materia de la consulta ¿Se presenta una causal de nulidad por violación al debido proceso al mantener con vigencia la decisión del superior que supero el término para ser proferida? 3.S i los presuntos responsables solicitan la nulidad de la providencia dictada en grado de consulta bajo el argumento de que superó el término del artículo 18 de la Ley 610, independientemente de las instancias del proceso —única o primera- ¿La nulidad debe ser resuelta por el inferior o por el Superior? ¿El inferior podría declarar la nulidad de Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción".

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 2 una decisión del superior al haber vulnerado el térrnálo del artículo 18 y, en consecuencia, declarar la ejecutoriedad de la decisión fallo o materia objeto del grado

de consulta?".

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generaf'3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generar4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e

interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 2 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una 8 doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica

Aun cuando esta Oficina se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre el grado de consulta dentro del proceso de responsabilidad fiscal (eje.: Conceptos 79 y 101 de 2016, 7, 138, 188 y 252 de 2017, y 95 de 2018), no ha respondido las preguntas aquí formuladas.

4. Consideraciones jurídicas Problema jurídico: ¿Quién expide la constancia de ejecutoria de la decisión proferida en grado de consulta? ¿Constituye una causal de nulidad por violación al debido proceso proferir una decisión en grado de consulta extemporánea? Si tiene lugar dicha nulidad, ¿quién debe resolverla, el superior o el inferior? 1. "Si el grado de consulta indicado en el artículo 18 de la Ley 610 es resuelto un mes con posterioridad al recibo del expediente por el Superior ¿A quién corresponde declarar la ejecutoria del fallo o materia de consulta? ¿Al inferior?

¿Al Superior?". De conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley 610 de 2000, las providencias quedarán ejecutoriadas:

1. Cuando contra ellas no proceda ningún recurso.

2. Cinco (5) días hábiles después de la última notificación, cuando no se interpongan recursos o se renuncie expresamente a ellos.

3. Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido.

De acuerdo con esto, basta con que tenga lugar una de las situaciones descritas en la norma para que quede ejecutoriada la providencia del caso, frente a lo cual solo resta, a quien funcionalmente le corresponda, generar la respectiva constancia. En ese orden de ideas, una vez se surte el grado de consulta por la segunda instancia, el proceso vuelve a la primera instancia, correspondiéndole a la Secretaría Común

expedir la constancia de ejecutoria. En relación con la Secretaría Común, dispone la Resolución Orgánica 5500 de 2003 de la Contraloría General de la República, modificada por el art. 36 de la Resolución Orgánica 6541 de 2012, "por la cual se determina la competencia para el conocimiento y trámite de la acción de responsabilidad fiscal en la Contraloría General de la República y se dictan otras disposiciones", en su artículo 28, lo siguiente: "Artículo 28. Secretaría Común. Habrá una secretaría común para el Despacho de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, la Dirección de Investigaciones y la Dirección de Juicios Fiscales, que estará Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 4 encargada del trámite de los asuntos de estas dependencias. Igualmente, en el nivel desconcentrado funcionará una Secretaría Común por cada Gerencia. El Contralor Delegado para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva designará el responsable de la Secretaría Común en el nivel central y en el nivel desconcentrado esta facultad estará a cargo del Gerente Departamental". Paso seguido, el artículo 29, consagra entre las funciones de la Secretaría Común, la siguiente: "Artículo. 29. Funciones. Son funciones de la Secretaría Común:

1. Realizar, revisar y enviar los oficios, despachos comisorios, citaciones, edictos,

estados, traslados, avisos y demás comunicaciones relacionadas con las indagaciones preliminares, procesos de responsabilidad fiscal, procesos de jurisdicción coactiva, sancionatorios y disciplinarios, y atender al público cordial, diligente y oportunamente. (...)". Lo anterior, se reiteró en la Resolución Reglamentaria Ejecutiva No.38 de 2017 de la Contraloría General de la República, "por la cual se adopta el Manual de Secretaría Común en la Contraloría General de la República". 2. "Si se profirió la providencia superando el mes pero no se declara la ejecutoria de la decisión fallo o materia de la consulta ¿Se presenta una causal de nulidad por violación al debido proceso al mantener con vigencia la decisión del superior que supero el término para ser proferida?". Como ya se señaló, la ejecutoria dentro del proceso de responsabilidad fiscal opera por mandato legal cuando tiene lugar alguno de los eventos señalados de manera expresa (Art.56 Ley 610/00), luego basta con atender los términos consagrados en la norma para saber cuándo se profiere una decisión extemporánea en grado de consulta y cuándo queda en firme la proferida por la primera instancia. El artículo 18 de la Ley 610 de 2000, señala: "Artículo 18. Grado de consulta. Se establece el grado de consulta en defensa del interés público, del ordenamiento jurídico y de los derechos y garantías fundamentales. Procederá la consulta cuando se dicte auto de archivo, cuando el fallo sea sin responsabilidad fiscal o cuando el fallo sea con responsabilidad fiscal y el responsabilizado hubiere estado representado por un apoderado de oficio.

Para efectos de la consulta, el funcionario que haya proferido la decisión, deberá enviar el expediente dentro de los tres (3) días siguientes a su superior funcional o jerárquico, según la estructura y manual de funciones de cada órgano fiscalizador. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia O

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5 Si transcurrido un mes de recibido el expediente por el superior no se hubiere proferido la respectiva providencia, quedará en firme el fallo o auto materia de la consulta, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria del funcionario moroso". Sin embargo, deberá analizarse cada caso en concreto, para determinar los efectos que tuvo la decisión adoptada en grado de consulta en caso de dejar de aplicar lo previsto en la norma en relación con la firmeza de la providencia dictada en primera instancia, es decir, si en grado de consulta se modificó o se revocó la decisión de primera instancia de manera extemporánea, podría tener lugar una violación al debido proceso.

3. Si los presuntos responsables solicitan la nulidad de la providencia dictada en grado de consulta bajo el argumento de que superó el término del artículo 18 de la Ley 610, independientemente de las instancias del proceso —única o primera- ¿La nulidad debe ser resuelta por el inferior o por el Superior? ¿El inferior podría declarar la nulidad de una decisión del superior al haber vulnerado el término del artículo 18 y, en consecuencia, declarar la ejecutoriedad de la decisión fallo o materia objeto del grado de consulta?".

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 610 de 2000, "Son causales de nulidad en el proceso de responsabilidad fiscal la falta de competencia del funcionario para conocer y fallar; la violación del derecho de defensa del implicado; o la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso. La nulidad será decretada por el funcionario de conocimiento del proceso". (Subrayado fuera de texto). Según la norma en cita, la nulidad que puede solicitar un presunto responsable con ocasión de la expedición extemporanea de la providencia en grado de consulta deberá ser resuelta por la segunda instancia ya que la misma tuvo lugar por un actuación u omisión por parte de esta, luego tiene la competencia para pronunciarse. Adicionalmente, no tendría sentido la existencia de las instancias si el inferior jerárquico pudiera anular lo dispuesto por el superior jerárquico, ya que, se estaría vulnerando el principio de la doble instancia. Al respecto se encuentran varios pronunciamientos jurisprudenciales. A continuación se reseña el siguiente extracto de la Sentencia C-718 de 20129: "El principio de la doble instancia, garantizado constitucionalmente (Art. 31 C.P.), se constituye en una piedra angular dentro del Estado de derecho, pues a través de él se garantiza en forma plena y eficaz el ejercicio del derecho fundamental de defensa y de contradicción, ambos integrantes del denominado debido proceso". Ha dicho la Cortel1 que la doble instancia surgió ante la necesidad de preservar el principio de legalidad y la integridad en la aplicación del derecho, ya que asegura la posibilidad de corregir los errores en que pueda incurrir el juez o fallador en la

Corte Constitucional. Sentencia C-718/12. M. P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Bogotá D.C., 18 de septiembre de 2012. 9 19 C-037 de 1996 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa 11 Ver, entre otras, la Sentencia C-095 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia O

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 6 adopción de una decisión judicial o administrativa, y permite enmendar la aplicación indebida que se haga por parte de una autoridad de la Constitución o la ley. Con este propósito, el citado principio, se constituye en una garantía contra la arbitrariedad, y en mecanismo principal, idóneo y eficaz para la corrección de los yerros en que pueda incurrir una autoridad pública".

5. Conclusiones Una vez se profiere la decisión en grado de consulta, se devuelve el expediente a la primera instancia y será la Secretaría Común, la encargada de expedir la constancia de ejecutoria que corresponda.

El artículo 18 de la Ley 610 de 2000, claramente establece el término legal dentro del cual se deberá adoptar una decisión en grado de consulta, así como la consecuencia jurídica en caso de que aquella sea extemporánea. Deberá tenerse en cuenta si la segunda instancia modificó o revocó la decisión de primera instancia de manera extemporánea pues eventualmente podría tener lugar una violación al debido proceso. En caso de tener lugar una nulidad con ocasión de una decisión en grado de consulta

extemporánea, deberá pronunciarse respecto de esta la segunda instancia. Cordialmente,

JULIÁN MAURIC71 IZ

Director Oficina Jurídica

Proyectó: Erika Cure ire,

Revisó: (cid:9) Pedro Pablo Padilla

Radicado: 20181E0073575

TRD. 80112-033 — Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Códígo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia