CGR - Concepto 0163 de 2019

)C ONTRALORÍA Contraloría General de la Republica SGD 05-11-2019 08:26

Al Contestar Cite Este No.: 20191E0098957 Fol:4 Anex:2 FA:9

GENERAL DE LA REPÚBLICA ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA! JULIAN MAURICIO RUIZ RODRIGUEZ

DESTINO 80541-DESPACHO GERENTE DEPARTAMENTAL NORTE DE SANTANDER /ABEL

MORENO MONSALVE

ASUNTO DAÑO ENTRE ENTIDADES PÚBLICAS

OBS 20191E0098957(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111111 CGR—OJ- (cid:9) 103 - 2019 80112Bogotá D.C., Señor

ABEL MORENO MONSALVE

Contralor Provincial Gerencia Departamental Colegiada de Norte de Santander Contraloría General de la República abel.moreno@contraloria.gov.co Referencia: Radicado Interno: 20191E0087794 del 01/10/2019

Tema: (cid:9) DAÑO ENTRE ENTIDADES PÚBLICAS — Sanciones, multas e intereses de mora. ACCIÓN FISCAL — Elementos de la responsabilidad fiscal.

Respetado señor Moreno: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia', la cual se procede a responder a continuación:

1. Antecedentes El peticionario solicita lo siguiente: Contexto: "Se adelanta un proceso de responsabilidad fiscal por el presunto detrimento por el pago de una sanción impuesta a un centro de reclusión por parte

del Instituto Departamental de Salud. En el auto de apertura se menciona como fundamento el Concepto 1850(cid:9) (sic) de 2017-de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado que hace referencia al pago de sumas por concepto de intereses de mora, sanciones o multas entre entidades públicas originados en la conducta dolosa o gravemente culposa del gestor fiscal. En dicho concepto se alude al Concepto 0070 (A) de 2001 de esta Oficina, donde se dijo que en esos eventos no había daño patrimonial, pues es una mera operación de trasferencia de recursos; por el principio de unidad(cid:9) de-caja; y,-porque el daño-patrimonial debe determinarse frente al patrimonio del estado en abstracto." En este orden, consulta: 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción". Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 2 ¿Cuál es la posición de la Contraloría General de la República, frente al pago de sanciones, tal hecho da lugar a la existencia de responsabilidad fiscal? En caso afirmativo, se establezca, los elementos específicos para que se configure la responsabilidad fiscal, por el pago de sanciones.

Igualmente, se determine, si en el caso, que el representante legal del centro de reclusión sancíonado, no ejerza gestión fiscal, ¿se podría predicar sobre éste responsabilidad fiscal por el pago de una multa impuesta? Que actos son los que determinan, si el representante legal del centro de reclusión ejerce gestión fiscal".

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y-aplicación de(cid:9) las normas jurídicas vigentes,(cid:9) en materia-de—control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General" y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"6. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la

vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 2 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 ° Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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) GENERAL DE LA REPÚBLICA 3 sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina se ha pronunciado sobre el tema objeto de consulta mediante Conceptos tales como el 20081E8857 de 2008, 2013EE0018995, 20151E0058746 y

2015EE0119583, los cuales podrá consultar a través de la Relatoría en la página institucional: www.contraloria.gov.co, o solicitarlos al teléfono 5187000 Ext. 15204, o a través del correo institucional: cgr@contraloria.gov.co.

4. Consideraciones jurídicas Problema jurídico: ¿Deben verificarse los elementos de la responsabilidad fiscal en el evento de una multa, sanción o intereses de mora entre entidades públicas?

Sea lo primero señalar que el Concepto No.070A de 2001 de la Oficina Jurídica en el aspecto relacionado con la existencia de daño entre entidades, fue revaluado mediante el Concepto No.2008IE8857 del 5 de marzo de 2008, expedido con ocasión del pronunciamiento de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, mediante Concepto No.1852 del 15 de noviembre de 2007. En su momento la Oficina Jurídica, señaló lo siguiente: "2.2.4. Daño entre entidades públicas.- Transferencia de recursos entre las mismas. En el concepto 070A de 2000 proferido por esta Oficina en el cual se planteó el criterio de no abrir proceso de responsabilidad fiscal cuando existe pago de sanciones o

multas, e incluso en el evento correspondiente a la cancelación de intereses de mora, _ se índicó en esos casos que no hay lugar a responsabilidad fiscal puesto que el Estado no ha sufrido detrimento y lo que realmente se ha producido es una transferencia de recursos de una entidad a otra. Señala el Consejo de Estado que ello no puede calificarse así, puesto que tales hechos—constituyen un gasto injustificado que surge del incumplimiento de las funciones del gestor fiscal. Compartimos íntegramente este criterio, en efecto, los hechos planteados no pueden tenerse como una simple transferencia de recursos de una entidad a otra, pues no existe disposición legal que le señale a la entidad afectada la entrega de tal recurso, pues precisamente la cancelación de una multa o de intereses de mora, implica bien la negligencia administrativa o cualquier otra circunstancia distinta de aquellas propias eximentes de responsabilidad. En este caso, al presentarse una actuación irregular del servidor público o particular que maneja fondos o bienes públicos se genera la erogación de un mayor valor a pagar que la obligación principal, lo que debe dar lugar al inicio de la acción fiscal, siempre que de la indagación preliminar pueda establecerse que el gestor fiscal obró con dolo o culpa grave. En otras palabras que se configuren los elementos Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 4 constitutivos de la responsabilidad fiscal de que trata el artículo 5° de la Ley 610 de 2000. Dicho de otra forma, cuando se presente en las entidades estatales la cancelación

de multas, sanciones e intereses de mora debe procederse primero a adelantar una indagación preliminar y en estas diligencias examinar la conducta del gestor fiscal a fin de determinar sí éste obró con dolo o culpa grave y de obtenerse al menos indicios serios de ello, adelantar el proceso de responsabilidad fiscal. De otro lado, se considera que además de la acción fiscal, o aún si ésta no procede deberá comunicarse a las autoridades correspondientes, para que se adelanten actuaciones como la disciplinaria ya que el no pago oportuno de las obligaciones constituye una falta a los deberes como servidor público. Por lo anteriormente expuesto, realizadas las salvedades del caso, recomendamos a los operadores jurídicos atender la posición conceptual de la sala de Consulta y Servicio Civil del Honorable Consejo de Estado, ya que la misma, sin perjuicio de nuestra posición se expidió con el fin de orientar el debate entre la Contraloría General de la República y la Auditoría General de la República y contribuir a la unificación de criterios que permitan garantizar, de una parte, la defensa e integridad del patrimonio público y de otra, la seguridad jurídica de los procesos fiscales que se adelanten por esta causa. En este orden, se entiende que con ocasión de la expedición del presente concepto queda reevaluado en lo pertinente, el concepto 070a del 15 de enero de 2000". Con la expedición del Concepto No.2015IE0058746 de 2015, se replantea el concepto 20081E8857 de 2008, posición que se encuentra vigente en cuanto a la ordenación funcional del gasto, y donde se expuso lo siguiente: "En tal sentido, se reitera que si es posible el daño generado entre entidades

estatales, y que éste se hace exigible en cabeza del servidor público titular de la gestión fiscal en cuyo desarrollo se generó la merma o detrimento patrimonial, como consecuencia de su acción u omisión dolosa o gravemente culposa y en su condición de titular de la capacidad decisoria sobre el cumplimiento de sus objetivos misionales y sobre la ordenación funcional del gasto. Así las cosas, es posible que responda fiscalmente, quién dio lugar a la obligación resarcitoria de una entidad a otra; y, por otra parte, quien al estar en la obligación de hacer resarcir la merma del patrimonio de una entidad pública afectada, omita adelantar las acciones correspondientes. (cid:9)Lo que permite(cid:9) también(cid:9) reiterar que al-no-proceder la-acción fiscal 1-1i-1a-imputación(cid:9) de responsabilidad fiscal contra entidades públicas, en los procesos de responsabilidad no es posible vincular por sí mismas, a las entidades públicas, que finalmente son las que padecen el daño.

A manera de conclusión: Como consecuencia de los sistemas de descentralización administrativa y de autonomía presupuestal, financiera, administrativa y patrimonial, en el contexto de su interactuación, es posible que entre entidades públicas se cause lesión antijurídica

(cid:9) Carrera 69 No4435 Piso 15 •_Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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) GENERAL DE LA REPÚBLICA 5 en el patrimonio de éstas, que debe ser objeto de tratamiento a la luz de las normas

legales sobre reparación. Se trata de una modalidad de daño fiscal por el que responde el servidor público o sujeto privado que sea titular de la gestión fiscal respectiva. El principio de unidad de caja no puede tenerse como eximente de responsabilidad fiscal, cuando son distintos los patrimonios públicos involucrados. Ni tiene posibilidad de invocarse entre entidades a las cuales la Constitución ha reconocido autonomía presupuestal y financiera. De acuerdo con lo expuesto, es jurídicamente viable establecer el daño entre entidades de Estado, el cual se predica de los gestores fiscales, que por su acción u omisión en forma dolosa o gravemente culposa, dieron origen al daño. Cabe destacar que los mismos, actúan con plenas facultades para decidir sobre el cumplimiento de los fines de la entidad, por ende, deben responder fiscalmente, cuando haya lugar a resarcir el daño causado entre entidades del Estado y de igual manera cuando se omitan adelantar las acciones correspondientes para su reparación". Luego, mediante Concepto No.154 de 2019, esta Oficina dejó sin efectos el precitado Concepto 20081E8857 de 2008, en lo relacionado con la necesidad de calificar si la conducta que dio lugar al daño patrimonial fue cometida bajo la modalidad de culpa grave o dolo desde la indagación preliminar, para disponer lo siguiente: "Resulta claro que no es dable pretender que desde la indagación preliminar esté individualizada la conducta y determinada la modalidad bajo la cual tuvo lugar la acción u omisión por parte del gestor fiscal o de aquel que sin ostentar dicha calidad actuó c-on ocasión de -aquella, luego(cid:9) csprocedente abrir el proceso y será en

desarrollo de este donde necesariamente deban probarse estas condiciones, ya que, son indispensables para poder proferir auto de imputación de responsabilidad fiscal en los términos del artículo 48 de la Ley 610 de 2000. (...) De acuerdo con lo señalado en los artículos 39, 40 y 41 de la Ley 610 de 2000, la indagación preliminar no es la instancia en la que deba calificarse si la conducta con la que se causó el daño patrimonial fue cometida a título de dolo o culpa grave, lo cual deberá analizarse en desarrollo del proceso de responsabilidad fiscal siendo requisito indispensable para poder proferir auto de imputación de responsabilidad fiscal, de acuerdo con el artículo 48 de la Ley 610 de 2000, por esta razón, resulta inaplicable en este aspecto el Concepto 20081E8857 del 5 de marzo de 2008". En ese orden de ideas los elementos para que se configure la responsabilidad fiscal por el pago de multas, sanciones e intereses de mora, serán los contenidos en el artículo 5 de la Ley 610 de 2000, a saber: un conducta por acción o por omisión realizada por alguien que revista la calidad de gestor fiscal o que actúe con ocasión Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 6 de la gestión fiscal, con dolo o con culpa grave9; la existencia de un daño patrimonial; y, un nexo entre los dos anteriores. .

En el caso particular de la gestión fiscal, como ya se indicó si no se ostenta la calidad de gestor fiscal, será necesario revisar si la actuación fue con ocasión de la gestión fiscal, tal como lo dispone el artículo 1° de la Ley 610 de 2000, para lo cual se acudirá al pronunciamiento de la Corte Constitucional10, donde se dijo lo siguiente: "Sólo se justifica en la medida en que los actos que la materialicen comporten una relación de conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal. Por lo tanto, en cada caso se impone examinar si la respectiva conducta guarda alguna relación para con la noción específica de gestión fiscal, bajo la comprensión de (cid:9) que ésta tiene una entidad material y jurídica propia que se desenvuelve mediante planes de acción, programas, actos de recaudo, administración, inversión, disposición y gasto, entre otros, con miras a cumplir las funciones constitucionales y legales que en sus respetivos ámbitos convocan la atención de los servidores públicos y los particulares responsables del manejo de fondos o bienes del Estado. Consecue—rit emente, si érobjeto del crrooll fiscal comprende la vigilancia del manejo y administración de los bienes y recursos públicos, fuerza reconocer que a las contralorías les corresponde investigar, imputar cargos y deducir responsabilidades en cabeza de quienes en el manejo de tales haberes, o con ocasión de su gestión, causen daño al patrimonio del Estado por acción u omisión, tanto en forma dolosa como culposa. Y es que no tendría sentido un control fiscal (cid:9) desprovisto(cid:9) de los medios—y mecanismos conducentes al establccimiento de(cid:9)

responsabilidades fiscales con la subsiguiente recuperación de los montos resarcitorios. La defensa y protección del erario público así lo exige en aras de la moralidad y de la efectiva realización de las tareas públicas. Universo fiscal dentro del cual transitan como potenciales destinatarios, entre otros, los directivos y personas de las entidades que-profieran decisiones determinantes de gestión fiscal, así como quienes desempeñen funciones de ordenación, control, dirección y coordinación, contratistas y particulares que causen perjuicios a los ingresos y bienes del Estado", siempre y cuando se sitúen dentro de la órbita de la gestión fiscal en razón de sus poderes y deberes fiscales". Sobre el caso específico de la consulta, es importante precisar que mediante Circular No.018 del 22 de noviembre de 2016, el señor Contralor General de la República, impartió instrucciones al Vicecontralor, al Secretario Privado, a los Contralores Delegados Sectoriales, Directores de Unidad, Jefes de Oficina, Gerentes del Nivel Central y Desconcentrado y demás funcionarios, sobre la función consultiva de la Oficina Jurídica, determinando que los asuntos particulares y concretos deben ser decididos por los funcionarios competentes en cada área. En tal sentido, ésta Oficina se abstiene de dar respuesta puntual a su solicitud y corresponderá al funcionario de conocimiento el análisis de cada uno de los elementos que configuran la responsabilidad fiscal para determinar si esta tiene lugar o no pues, 9 Ver sentencia C619 de 2002 io Corte Constitucional. Sentencia C — 840 de 2001. M. P. Dr. Jaime Araujo Rentería. Bogotá D.C., 9 de agosto de 2001.

11 Op. Cit. Sentencia SU 620 de 1996 Carrera-69 No.44-35 Pisa 15 •-Ced-igo Postal-111071 -e-PBX518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

) CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPÚBLICA 7 se reitera, esta Oficina brinda orientaciones generales sobre los temas que se someten a su consideración sin que le sea dable pronunciarse sobre casos particulares.

5. Conclusiones La posición planteada por esta Oficina en el Concepto No.070 de 2001, fue revaluada mediante Concepto No.2008lE8857 de 2008, el cual a su vez quedó sin efectos mediante los Conceptos Nos.2015IE0058746 de 2015 y 154 de 2019, en relación con la exigencia de demostrar la culpa grave y el dolo en la indagación preliminar y establecer que en efecto existe el daño entre entidades públicas del Estado.

Para determinar si hay lugar a imputar responsabilidad fiscal con ocasión de este tipo de daño, será necesario el análisis de la conducta respecto de quienes ostentan la calidad de gestores fiscales o que actúan con ocasión de la gestión fiscal para lo cual se hará la verificación de los elementos para configurarla contenidos en el artículo 5 de la Ley 610 de 2000, en concordancia con el artículo 1°, dentro del correspondiente proceso. Sobre el caso concreto de la consulta, ésta Oficina se abstiene de dar respuesta, ya que, corresponde al funcionario de conocimiento el análisis de cada uno de los elementos que configuran la responsabilidad fiscal para determinar si esta tiene lugar o no._Lo_anterior atendiendo lo dispuesto en la Circular No.018 del 22 de noviembre

de 2016.

• Cordialmente,

JULIÁN MAURICIO RUI DirectorOfícina Jurídica — Anexos: Concepto No. 20151E-0058746 de 201-5. Seis (6) fallos. Concepto No.154 de 2019. Tres (3) folios.

Proyectó: Erika Cure eC."--

Revisó: (cid:9) Lucenith Muñoz Aren,

Radicado: 20191E0087794

TRD.(cid:9) 80112-033 — Conceptos Ju ídicos. Conceptos Jurídicos Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

O CONTRALORÍA! or,.. ...AL .. 4" 31CP 1,'.) 13 t. tCA t 401101CA Cornro 'olía General de h fte,;aublica ;,.S•GO 23-05-2015 15;20

At C onttsLet Cita Este N.: 2015tE0068746 FolrS Anex:0 FA-A 80112 ORIGEN SOI 32-OFICI11A Jt IOICAs r.AferNA JUGANA mAnTiNri• BE RrttED DESTINO Fult i-CON,PALORTA DELEGADA PARA EL SECTOR SAYJIAL ACMANA I-, ERA

Bogotá, D.C., dELTR&N ASUNTO PACO DE MLLTAS. SANCIONES O n'ITERE EF.11 01 MORA ENTRE El4TIDADES rjBUCAS

DES 20151E005874.5(cid:9) 11111111111111111111111111111111111111111111111 Doctora

ADRIANA HERRERA BELTRÁN

Contralora Delegada para el Sector Social Contraloría General de la República Bogotá, D.C.

ASUNTO. PAGO DE MULTAS, SANCIONES O INTERESES DE MORA ENTRE

ENTIDADES PÚBLICAS.- DAÑO PATRIMONIAL AL ESTADO.-

CONFIGURACIÓN.- CONCEPTO JURÍDICO NO.- 20081E6857 DE 2008

Respetada doctora Adriana:

1. ANTECEDENTE.

Esta oficina conoce su oficio con el cual solicita se le indique si el concepto jurídico No. 20081E8857 de 5 de marzo de 2008, relacionado con el detrimento entre entidades públicas se encuentra v:gente.

De igual manera, solicita se puntualice si es viable determinar el daño fiscal entre entidades públicas dependiendo del orden al que pertenecen, clase y naturaleza de las entidades.

2. ALCANCE DEL CONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, sorr orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las Avenida Carrera 60 No, 24-09P. 09 • PBX: 6477000 • Bogotá, D—C_ • Colombia • www.contraloriagen.gov.co Página 2 de 12 O

CONTRALORÍA OFICINA

GENERAL DE LA RE3.4,t1EIL ICA Doctora ADRIANA HERRERA BELTRÁN, Contralora Delegada para el Sector Social. disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generar', así corno las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generar y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas

de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República". En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal" y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"5. Finalmente se aclara que no Todos los conceptos de esta Oficina Jurídica implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Art.43, numeral 166 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. CONSIDERACIONES JURÍDICAS.

La vigilancia de la gestión fiscal tiene como objetivo la protección del patrimonio público, la transparencia y moralidad en todas las operaciones relacionadas con el manejo y utilización de los bienes y recursos públicos y la eficiencia y eficacia de la administración en el cumplimiento de los fines del Estado. La responsabilidad fiscal se estructura sobre tres elementos: a) un daño patrimonial al Estado; b) una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal y; c) un nexo causal entre el daño y la conducta. Sólo en el evento en que se reúnan éstos tres elementos puede endilgarse responsabilidad fiscal-a una person Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000.

2 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 257 de 2000. 3 Art_ 43, numeral 12 del Decreto Ley 287 de 2000. Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de 6 una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas mate~e_por su imponancia—arneriten dicho pronunciarnientcLa_porirnplicar una nueva postura de(cid:9) naturaleza jurídica de cualquier orden_ Carrera 9CNo. 12-10 • PBX: 6477000 • Bogotá, O. C. • Colombia • wwwu contraloria.gov.co Página 3 de 12 O

CONTRALORÍA 1

Doctora ADRIANA HERRERA BELTRÁN, Contralora Delegada para el Sector Social. De los tres elementos el daño es el elemento más importante, a partir de éste se endilga la responsabilidad fiscal. Si no hay daño no puede existir responsabilidad fiscal. (cid:9) En este cont-xto, la-responsabilidad_fiscaLsurge cuando el daño al patrimonio del Estado es producido por un agente suyo que actúa en ejercicio de la gestión fiscal de la administración o por los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos. Al darse los anteriores presupuestos, es viable iniciar la acción fiscal con el objeto de establecer la responsabilidad de los presuntos implicados, bien sea servidores

públicos o particulares que realizan gestión fiscal. La responsabilidad que se establece a través de este proceso, como su nombre lo indica es fiscal, por tanto connota una naturaleza patrimonial y resarcitoria, en otros términos, no es punitiva, por tanto, no tiene por fin castigar sino resarcir al Estado por el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos. La Ley 610 de 2000 señala que el daño patrimonial al Estado es la lesión del patrimonio Público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o los intereses patrimoniales del estado, producida por una gestión fiscal antieccnomica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado (...)". Nótese que el concepto de daño es amplio y abarca muchas concepciones, entre ellas el de patrimonio público, en estos términos y de conformidad con la jurisprudencia aplicada a la protección de los derechos colectivos, en relación con el patrimonio público se ha señalado, en el marco de la evolución sobre la comprensión del concepto (sentencia de 21 de mayo de 2008 Rad. 2004-0141501(AP)), que: "En síntesis, este concepto de patrimonio, abarca todos los bienes materiales e inmaterialestil que se encuentran en cabeza del Estado como su titular (bienes de uso público, bienes fiscales y el conjunto de derechos y obligaciones que contraiga)

y aquellas que lo constituyen (es decir todo aquello que se entiende incluido en la definición de Estado como territorio). Ahora bien, la consagración del patrimonio público como derecho colectivo, tiene por objeto indiscutible, su orotecciónal, lo que implica una doble finalidad: la Carrera 90No. 12-10 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co o Página 4 de 12

CONTRALORÍA I IIEH.ERAl. PE, t.A RE.P.:701-ICA ; ..14RIADK.

Doctora ADRIANA HERRERA BELTRÁN, Contralora Delegada para el Sector Social. primera, el mantenimiento de la integridad de su contenido, es decir prevenir y combatir su detrimento; y la segunda, que sus elementos sean eficiente y responsablemente administrados; todo ello, obviamente, conforme lo dispone la normativídad respectiva. Cualquier incumplimiento de estas dos finalidades, implica la potencial exigencia de la efectividad de tal derecho colectivo por parte de cualquier miembro de la coletividad"(Subraya y negrilla fuera de texto'r. Debe expresarse que el concepto unívoco de patrimonio público en su dimensión de derecho colectivo susceptible de protección constitucional, no es óbice para comprender que en su dimensión administrativa y, para efectos de su adecuado manejo y cumplimiento de los fines estatales a los cuales sirve, no solo puede verse menoscabado o lesionado, por la acción de los particulares sino que también es posible su afectación, por la dinámica de las interactuaciones entre entidades públicas en el contexto de su asignación como bien común o como bien fiscal entre

las distintas reparticiones del Estado. En el Estado Constitucional actual, definido en su modelo Administrativo, como un Estado descentralizado compuesto por niveles territoriales y sectores administrativos, a su vez, integrados por entidades a las cuales se les otorga personalidad jurídica, autonomía para la toma de decisiones, presupuesto propio y patrimonio independiente, no es posible concebir la unidad de caja como si el patrimonio público se atribuyera a una misma persona o sujete. A partir del desarrollo de los sistemas de organización administrativas previstos en los artículo