CGR - Concepto 0163 de 2021

163

CGR-OJde 2021

80112o.e., Bogotá Doctor

JORGE ANDRES GÓMEZ ESCUDERO

Contralor Contraloría General de Caldas info@contraloriageneraldecaldas.gov.co

Referencia: Radicado Interno: 2021EE0131349

Tema: EFECTOS DE LA INTERVENCIÓN FUNCIONAL OFICIOSA DE LA

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Respetado doctor Gómez, La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGR-recibió la consulta citada en la referencia1, la cual procede a responder a continuación:

1. Antecedentes El peticionario plantea lo siguiente: "La Contraloría General de Caldas adelantó auditorías de cumplimiento a la Secretaría de Agricultura del Departamento de Caldas en lo concerniente a los contratos de obra números 10062019-0965, 10062014-0968, 10062019-0966, 10062019-0964, 10062019-0967, sobre la cual la Contraloría General de la República ordenó intervención funcional de oficio realizada con Resolución Ordinaria

No. ORD-80112-1125-2021.

Los informes finales de estas auditorías alcanzaron a ser emitidos y enviados al sujeto de control el 18 de agosto de 2021. En cada uno de los oficios de comunicación de los respectivos informes se indicó al Departamento de Caldas que debían suscribir plan de mejoramiento, para lo cual tenían plazo hasta el 30 de agosto de 2021. 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de

la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción". Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

2 A la fecha, estos planes de mejoramiento no han sido recibidos, lo que se considera una conducta sancionable, de acuerdo Decreto 403 de 2020: • Artículo 3 Literal 1) Efecto disuasivo: En virtud de este principio, la vigilancia y el control fiscal deben propender a que sus resultados generen conciencia en los sujetos a partir de las consecuencias negativas que les puede acarrear su comportamiento apartado de las normas de conducta que regulan su actividad fiscal. • Artículo 81 Literal g) No rendir o presentar las cuentas e informes exigidos ordinariamente, o no hacerlo en la forma y oportunidad establecidas por los órganos de control fiscal en desarrollo de sus competencias. Solicitamos entonces su posición sobre si el respectivo proceso administrativo sancionatorio debe ser iniciado por esta Contraloría o si lo hace la Contraloría General de la República, en orden a la intervención funcional mencionada".

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el

carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contrataría Generaf'3 , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contrataría Generaf'4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contrataría General de la República"5 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contrataría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscaf'6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos Jo soliciten"7. 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 • Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000

7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia ----------------------------------------·------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 3 Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de según el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008 , esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina no se ha pronunciado sobre el tema objeto de consulta.

4. Consideraciones Problema jurídico: ¿Cuáles son los efectos de la intervención funcional oficiosa respecto de las actuaciones adelantadas por la Contraloría Territorial?

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 del Decreto Ley 403 de 2020, la intervención funcional oficiosa consiste en que la Contraloría General de la República podrá intervenir en cualquier tiempo en los ejercicios de vigilancia y control fiscal a cargo de las contralorías territoriales de manera oficiosa, desplazándolas en sus competencias y asumiendo directamente el conocimiento de los asuntos objeto de intervención, en virtud de la prevalencia que ostenta sobre aquellas, con sujeción a las reglas de lo dispuesto en /os siguientes artículos. Debe tenerse en cuenta que la Contraloría General de la República ejerce este tipo de intervención sobre asuntos concreto y atendiendo a los siguientes criterios

descritos en el artículo 19 del decreto en cita: a) Objetos de control que, por su trascendencia o impacto social, ambiental, económico o político en el ámbito nacional, regional o local, ameriten el conocimiento de la Contraloría General de la República. b) Falta de capacidad técnica, operativa o logística de la contraloría territorial para la vigilancia y control fiscal de los asuntos a intervenir. Esta se presumirá por la carencia de personal especializado, de tecnologías o equipos técnicos para realizar acciones de control fiscal de alta complejidad, o por bajo nivel de avance en los ejercicios o investigaciones correspondientes. c) Por decisión del Contralor General de la República que consulte criterios técnicos de pertinencia, eficiencia, necesidad, razonabilidad, proporcionalidad y oportunidad. Paso seguido, entre las reglas para la intervención funcional oficiosa, contenidas en el artículo 20, se dispone que la intervención es integral, es decir, que recae sobre todos los ejercicios de vigilancia y control iniciados sobre el mismo objeto de control 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

4 fiscal, incluyendo auditorias, actuaciones especiales de fiscalización, indagaciones preliminares y procesos de responsabilidad fiscal. De otra parte, el parágrafo del este artículo señala que el seguimiento de los planes de mejoramiento derivados de la intervención funcional oficiosa se realizará por la Contraloría General de la República, sin perjuicio de que la contraloría territorial también realice el seguimiento respectivo. En igual sentido, el artículo 21 de la misma normativa, establece: "ARTÍCULO 21. EFECTOS DE LA INTERVENCIÓN FUNCIONAL OFICIOSA. La comunicación del acto administrativo que ordena la intervención funcional oficiosa producirá los siguientes efectos: a) Suspensión de las acciones de vigilancia y control fiscal, incluidas las indagaciones preliminares y los procesos de responsabilidad fiscal, adelantadas por la contraloría territorial en el estado en que se encuentren y el envío de las diligencias respectivas a la Contraloría General de la República, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la comunicación. Si se trata de indagaciones preliminares o de procesos de responsabilidad fiscal en curso, el funcionario de conocimiento proveerá auto de suspensión de términos. b) Transferencia de la titularidad funcional a la Contraloría General de la República de las acciones de vigilancia y control fiscal, incluidas las indagaciones preliminares, los procesos de responsabilidad fiscal, las medidas cautelares decretadas, el ejercicio de la facultad sancionatoria fiscal y del cobro coactivo. c) La Contraloría General de la República tendrá la facultad de revisar y modificar los resultados de los ejercicios de vigilancia y control fiscal, verificando su

conformidad con las normas técnicas aplicables y el cumplimiento de los principios y lineamientos que orientan la vigilancia y el control fiscal. d) Las indagaciones preliminares y los procesos de responsabilidad fiscal continuarán en la etapa procesal en que se encuentren, siendo válidas las actuaciones adelantadas y las pruebas debidamente practicadas, sin perjuicio de las facultades legales y procesales del nuevo operador fiscal. La actuación se reanudará mediante auto de trámite que se notificará por estado al día siguiente de su expedición y contra el cual no procede recurso alguno. e) No se verán alterados los términos de caducidad o prescripción. PARÁGRAFO. El retorno de la competencia a las contralorías territoriales tendrá los efectos procesales señalados en los literales a), b), d) y e) del presente artículo." Así las cosas, una vez se le comunica el acto administrativo de intervención funcional oficiosa al sujeto de control fiscal, al tenor de lo dispuesto en el artículo 21, se entienden suspendidas las acciones de vigilancia y control fiscal, incluidas las indagaciones preliminares y los procesos de responsabilidad fiscal, adelantadas por la contraloría territorial en el estado en que se encuentren. Por tanto, tiene lugar la transferencia de la titularidad funcional a la Contraloría General de la República de las acciones de vigilancia y control fiscal, incluidas las indagaciones preliminares, los procesos de responsabilidad fiscal, las medidas cautelares decretadas, el ejercicio de la facultad sancionatoria fiscal y del cobro coactivo. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

5 La Contraloría General de la República tendrá la facultad para revisar y modificar los resultados de los ejercicios de vigilancia y control fiscal, verificando su conformidad con las normas técnicas aplicables y el cumplimiento de los principios y lineamientos que orientan la vigilancia y el control fiscal. Luego, de acuerdo con la precitada normatividad y para efectos de responder la consulta, independientemente de que la Contraloría Territorial haya emitido y comunicado al sujeto de control fiscal el informe de auditoría donde indica que debe suscribir un plan de mejoramiento, cuando la Contraloría General, le comunica al sujeto de control fiscal de aquella que ejercerá intervención funcional oficiosa, se suspenden las actuaciones de la Territorial lo que a su vez supone que lo mismo sucede con las del sujeto de control, luego no tendría sentido que este último presentara su plan de mejoramiento, cuando, como ya se señaló, la Contraloría General, tiene la facultad de revisar y modificar el resultado del ejercicio de vigilancia y control fiscal y en consecuencia, si fuere el caso, solicitar bajo su criterio un plan que puede diferir del inicialmente requerido. Se reitera que la Contraloría General de la República puede hacer seguimiento al plan de mejoramiento e incluso ejercer su facultad sancionatoria fiscal y del cobro coactivo. Es así como, la Contraloría Territorial no puede ejercer su facultad sancionatoria ante el incumplimiento del sujeto de control fiscal, no solo porque opera la suspensión de lo actuado, sino porque eventualmente podría presentarse una situación en donde se sancione dos veces el mismo hecho violando el principio del non bis in ídem.

Cabe precisar que el Contralor General de la República expidió la Resolución Organizacional No.767 de 2020, "por la cual se regula el trámite de la intervención funcional en la Contraloría General de la República y se dictan otras disposiciones", la cual establece en el parágrafo del artículo 20 que, cuando sea procedente y para el cumplimiento de lo preceptuado en el presente artículo, las dependencias competentes de la Contraloría General de la República deberán señalar al sujeto de control responsable del objeto intervenido, el plazo para la presentación del plan de mejoramiento. Las dependencias competentes, deberán proveer la información del sujeto y responsable a rendir el plan de mejoramiento, a la Oficina de Sistemas e Informática para su habilitación en el aplicativo SIRECI.

5. Conclusiones Uno de los efectos de la intervención funcional oficiosa es la suspensión de todas las actuaciones que ha venido adelantando la Contraloría Territorial, facultando a la Contraloría General para revisar y modificar el resultado del ejercicio del control fiscal de lo cual puede generarse la necesidad de elaborar un plan de mejoramiento y en caso de incumplimiento, el máximo órgano de control fiscal, también podrá ejercer su facultad sancionatoria.

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CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPÚBLICA

6 Ante la prohibición legal de sancionar dos veces la misma conducta, no le es dable a la Contraloría Territorial, una vez comunicado el acto administrativo de intervención al

sujeto de control fiscal, adelantar un proceso administrativo sancionatorio por no atender su requerimiento en relación con el plan de mejoramiento. Cordialmente, LUIS

Proyectó: Erika Cure(!/. .- .

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas

Radicado: 2021 EE0131349

TRD. 80112-033 - Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia