CGR - Concepto 0163 de 2022

Contraloria General de la Republica :: SGO 05-09-2022 09:27

Al Contestar Cite Este No.: 2022EE0151618 Fol:8 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA I LUIS FELIPE MURGUEITIO SICARD DESTINO IBETH MONTES BERTEL I CONTRALORIA DEPARTAMENTAL DEL VICHADA ASUNTO CONCEPTO CONTROL FISCAL A EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS OE NATURALEZA 08S 2022EE0151618 lll llll l llll llll ll l ll llllll lll I11111111111111I 80112163

CGR - OJ - de 2022

o.e., Bogotá Doctora

BETH MONTES BERTEL

Profesional Universitaria Area de Responsabilidad Fiscal y Cobro Coactivo Contraloria Departamental de Vichada apoyofiscal@cdvichada.gov.co Referencia: Respuesta de la consulta radicada en la CGR mediante SIGEDOC

No. 2022ER0116136.

Tema: CONTROL FISCAL A EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DE

NATURALEZA MIXTA.

Respetada Doctora Montes, La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió mediante memorial, el día veinticinco (25) de julio de los calendados, la comunicación citada en la referencia, que procedemos a responder a continuación:

1. Antecedentes.

Se indica como asunto de su escrito que, este posee como propósito la absolución de una consulta sobre el control fiscal a entidades prestadoras de servicios públicos, expresando como sustento del mismo, a saber: "En atención a los procesos de responsabilidad que se adelantan en la

Contraloría Departamental de Vichada como resultado de la auditoria regular practicada sobre los diferentes sujetos pasivos de control fiscal y que dentro de los sujetos vigilados se encuentran una empresa de economía mixta en cuyo acto de constitución se indica que su objeto corresponde a la prestación del servicio público de energía eléctrica y demás servicios públicos domiciliarios y teniendo en cuenta que las empresas instituciones u organismos cuyos recursos administrados o ejecutados por ellas son de carácter privado y en consecuencia, no son objeto del proceso fiscal, muy respetuosamente solicito de su valioso apoyo a fin de esclarecer algunos conceptos, de tal manera que estos sirvan de herramienta para la interpretación y aplicación del marco jurídico dentro del ejercicio del control fiscal. En este sentido partiendo de la naturaleza jurídica de la empresa prestadora de servicio, la cual corresponde a una empresa de economía mixta cuyo aporte público es mayoritario y dado que también percibe utilidades por la prestación Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 1 de 11 del servicio de energía hasta donde el ente de control territorial puede adelantar un proceso de responsabilidad fiscal por presunto detrimento en ocasión de la celebración y ejecución de actos contractuales. Es decir, hipotéticamente para el normal desarrollo de las funciones de la empresa de servicios públicos deber adelantar procesos contractuales de compra de elementos de papelería bienes o elementos de tipo administrativo u operativo que no tienen que ver directamente con la prestación del servicio, sino que son un medio para garantizar o facilitar la prestación de ese servicio

dicha empresa tiene además su propio manual de contratación rigiéndose en este punto por normas de derecho privado. Con todo y eso los procesos contractuales han sido objeto de control por parte de la contraloría, sin embargo, en el curso del proceso de control fiscal o en el proceso de responsabilidad fiscal se encuentra que la fuente de los recursos en los cuales se respalda la contratación se dice que corresponde a "recursos propios" y si al señalar el recurso es propio, tendría, inexcusablemente el ente de control territorial, que declarar falta de competencia para continuar con el trámite de los mismos. Lo anterior, entendido por recursos propios aquellos que corresponden estrictamente a los provenientes de su actividad comercial, excluyendo de tal concepto los que provienen de aportes o transferencias del orden nacional. Conforme a lo anterior, solicito de su apoyo con el propósito de dilucidar si,

1. Puede o no la entidad Contraloría Departamental seguir conociendo o adelantando los procesos de responsabilidad fiscal cuando la fuente de los recursos se señala como "recursos propios".

2. Independientemente de la fuente de los recursos, la Contraloría Departamental puede seguir adelantando ejercicios de control fiscal, pero no puede por razón de la fuente del recurso ordenar la apertura de un proceso de responsabilidad fiscal.

3. La Contraloría Departamental debería declararse impedida para conocer de los procesos de responsabilidad fiscal que se adelantan o llegaren a adelantarse por presunto detrimento ocasionado al patrimonio de una empresa de servicios públicos domiciliarios cuyos recursos provengan de su actividad comercial y no de los aportes realizados por el sector público.

4. En los procesos donde se tenga claridad que la fuente de financiación

corresponde tanto a recursos provenientes de los aportes del sector público como a recursos de la actividad comercial, tiene la Contraloría Departamental competencia para seguir actuando dentro de ellos.

5. La fuente de los recursos denominada "recursos propios" estuviere integrada por recursos provenientes tanto de aportes del sector público, como de los recursos provenientes de transferencias y así como de los recursos provenientes de la actividad económica desarrollada por la empresa de servicios públicos, de tal manera que no pudiera distinguirse cuando se trata del uno y cuando del otro, tendría la Contraloría Departamental competencia para adelantar un proceso de

Responsabilidad Fiscal. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 2 de 11 Conforme a lo anterior, solicito muy respetuosamente a la Contraloría General de la Republica emitir un concepto que pueda resolver las inquietudes señaladas, de tal manera que esta territorial pueda contar con las herramientas necesarias para dar adecuada solución a los procesos donde eventualmente ocurran las hipótesis planteadas.

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución 1 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal.

Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generaf'2 , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generaf'3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "fas consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"4 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscaf'5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20007 esta calidad , sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica. 1 Art. 25 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 2 Art. 43, numeral 4º del Decreto Ley 267 de 2000

3 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su impprtancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cual uier orden. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 3 de 11 Revisada la base de datos Normatividad y Relatoría, se encuentra que esta Oficina se pronunció respecto del ejercicio del control fiscal en las empresas de servicios públicos domiciliarios en el concepto CG R-OJ80112 - 020 - 2020, el cual puede ser consultado en el aplicativo SINOR (Normatividad y Relatoría), a través de la página web institucional: www.contraloria.qov.co.

4. Consideraciones Jurídicas 4.1. Problema jurídico Conforme a lo anterior, se abordará de fondo la consulta encaminada a resolver como problema jurídico; los interrogantes esbozados en la misma, ello es: ¿Las Contralorías son competentes para adelantar la vigilancia y el control

fiscal sobre una empresa de servicios públicos domiciliarios constituida con aportes públicos de forma mayoritaria? De esta manera, a fin de brindar elementos de juicio que permitan a la consultante dilucidar la problemática planteada, se abordarán los siguientes temas: 4.2. Naturaleza de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios La Ley 142 de 1994 constituye el régimen especial aplicable a las empresas dedicadas a la prestación de servicios públicos, disponiendo en su Artículo 14º, lo concerniente a la clasificación de las mismas, en consonancia al monto de participación del Estado en su capital social, ello es: "14.5. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS OFICIAL. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes. 14.6. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTA. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%. ((Resaltado fuera de texto)) 14.7. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS PRIVADA. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares" En el Artículo 17º de la Ley en cita, define el régimen jurídico de las empresas de servicios públicos, Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 4 de 11 "ARTÍCULO 17. NATURALEZA. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley. PARÁGRAFO 1 o. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado. En este sentido, la Corte Constitucional en Sentencia C-736 del diecinueve (19) de septiembre de dos mil siete (2007), siendo Magistrado Ponente Marco Gerardo º Monroy Cabra, resolvió la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1 º (parcial) del Decreto Ley 128 de 1976, los artículos 38 numeral 2 literal d) (parcial), 68 (parcial) y 102 (parcial) de la Ley 489 de 1998, y el artículo14 numerales 6 y 7 de la Ley 142 de 1994, en la que se analizó entre otras cosas las características y el régimen jurídico especial de las Empresas de Servicios Públicos. En dicha Sentencia, se recordó el estudio realizado por la Corte Constitucional sobre el régimen legal de las empresas de servicios públicos domiciliarios, expresando: "(. .. ) El término empresas de servicios públicos domiciliarios, lo reserva la Ley 142 de 1994 para las sociedades por acciones -sean éstas públicas, mixtas o privadasque participen en la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de

gas combustible, telefonía pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural; o la realización de una o varias de las actividades complementarias. De tal manera que una comunidad organizada mediante una forma diferente no es considerada empresa de servicios públicos domiciliarios. La Ley no establece un monto de capital específico para la constitución de este tipo de empresas. Permite, además, que los socios definan libremente el capital que se suscribe, el monto que debe pagarse al momento de la suscripción y el plazo para el pago de la parte que queda pendiente. Para que el pago de los aportes se entienda cumplido, la suscripción del título deberá inscribirse en la oficina de registro de instrumentos públicos. No obstante, lo anterior, las empresas podrán funcionar, aunque no se haya hecho este registro. Con el fin de facilitar el control, inspección y vigilancia de las empresas de servicios públicos, las actas de sus asambleas se deben conservar y se enviará copia de ellas y de los balances y estados de pérdidas y ganancias a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. También será necesario remitir dichos documentos a la entidad pública que tenga la competencia por la prestación del servicio o a la comisión de regulación cuando alguna de ellas o un socio lo soliciten" ( ... ) (Resaltado fuera de texto) Se estima igualmente por el Alto Tribunal, "que la naturaleza y el régimen jurídico especial de la prestación de los servicios públicos dispuesto por el constituyente en el artículo 365 de la Carta impiden considerar que las empresas de servicios públicos Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

Página 5 de 11 constituidas bajo la forma de sociedades por acciones, en las cuales concurran en cualquier proporción el capital público y el privado, sean "sociedades de economía mixta", se trata entonces de entidades con una tipología especial expresamente definida por el legislador. Ahora bien, respecto del carácter descentralizado que tienen también las empresas de servicios públicos de carácter mixtas o privadas, se concluyó en la providencia en mención, que estas, deben entenderse como parte de la Rama Ejecutiva en su sector descentralizado nacional, en consonancia con la disposición normativa y la interpretación armónica del literal g) y d) de la Ley 489 de 1998. De esta manera, se es dable indicar que, al encontrarse ubicadas dentro de la administración pública en la rama ejecutiva, se somete, por ende, al control fiscal en los términos dispuestos en el Artículo 267° (modificado por el Artículo 1 del Acto Legislativo 4 de 2019) de la Constitución Política de Colombia. 4.3. Control Fiscal a las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios El Control Fiscal ha sido definido constitucionalmenteª como una función pública radicada en cabeza de la Contraloría General de la Republica mediante la cual se vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos. De tal forma que, el objeto de dicho control se dirige a confirmar que el uso dado al erario, se ajusta a los mejores criterios financieros, de gestión y de resultados. Se trata entonces de asegurar el buen uso y destino de los recursos públicos.

En consonancia con lo consagrado por el Constituyente9 , la vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a estas en forma concurrente con la Contraloría General de la República, las cuales se encuentran dotadas igualmente de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuesta!, lo que les permite adoptar las normas que regulan la vigilancia de gestión fiscal, sin que la Contraloría General de la Republica actué como su superior jerárquico. En este sentido, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia del siete (7) de junio de dos mil doce (2012), radicación 250002327 - 000 - 2008 - 00161 - 01, Magistrado Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno, analizo lo concerniente al ejercicio del control fiscal para empresas de servicios públicos, ello es: "( ... ) La Ley 142 de 1994 en su artículo 27.4, dispone que los aportes oficiales en las empresas de servicios públicos, los derechos que ellos confieren sobre 8 Artículo 267º (modificado por el Artículo 1 del Acto Legislativo 4 de 2019) de la Constitución Política de Colombia 9 Artículo 272º (modificado por el artículo 4 del Acto Legislativo 4 de 2019) de la Constitución Política de Colombia Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 6 de 11 el resto del patrimonio y los dividendos que puedan corresponderles, son

bienes de la Nación, de las entidades territoriales, o de las entidades descentralizadas, y por ello a tales bienes y a los actos o contratos que versen en forma directa, expresa y exclusiva sobre ellos, se aplicará la vigilancia de la Contraloría respectiva. ( ... ) (. .. ) Vale decir, que cuando una entidad privada cuenta entre su patrimonio con aportes provenientes del erario, debe ser controlada fiscalmente a razón de verificar si la gestión fiscal que se adelanta, protege los intereses públicos representados en los bienes invertidos en ella; todo esto en orden a cumplir la función de control fiscal encargada constitucional y legalmente a las Contralorías. Sumado a lo dicho, también existe un criterio unificado en materia constitucional que va en el mismo orden del dictado en la jurisprudencia de esta Corporación, al efecto, la Corte Constitucional ha sostenido: "La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado que el control fiscal tiene por objeto la protección del patrimonio de la Nación, y por lo tanto recae sobre una entidad, bien pública, privada o mixta, cuando ella recaude, administre o invierta fondos públicos a fin de que se cumplan tos objetivos señalados en la Constitución Política. Por ello, el elemento que permite establecer si una entidad o un organismo de carácter privado se encuentra sometido al control fiscal de las contratarías, lo constituye el hecho de haber recibido bienes o fondos de la Nación, según así quedó determinado por el constituyente quién quiso que " ... ningún ente, por soberano o privado que sea, puede abrogarse el derecho de no ser fiscalizado cuando tenga que ver directa o

indirectamente con los ingresos públicos o bienes de la comunidad; en consecuencia la Constitución vigente crea los organismos de control independientes para todos los que manejen fondos públicos y recursos del Estado, incluyendo a los particulares(. ..) (Subrayado y negrilla propio). De tal forma que, una Empresa de Servicios Públicos con participación pública, además de ser una entidad descentralizada, sometida al control de tutela de la Entidad Pública accionista en relación a su participación, también se encuentra sometida al control fiscal, dispuesto de forma especial por el artículo 50 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 5 de la ley 689 de 2001 , que ordena: "ARTÍCULO 50. CONTROL FISCAL EN LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS CON PARTICIPACIÓN DEL ESTADO. El control de las empresas de servicios públicos domiciliarios con participación estatal se ejercerá sobre los aportes y los actos o contratos que versen sobre las gestiones del Estado en su calidad de accionista. Por tanto, el control se ejercerá sobre la documentación que soporte los actos y contratos celebrados por el accionista o socio estatal y no sobre la empresa de servicios públicos domiciliarios. (. ..) " Tal articulado, fue examinado por la Corte Constitucional al realizar el examen de constitucionalidad en la Sentencia C-290 de 2002, en el que se ordenó declarar su exequibilidad, bajo el entendido que para ejercer el control fiscal en las empresas de servicios públicos la Contraloría goza de amplias facultades, de manera tal que se le Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 7 de 11 debe permitir tener acceso a la información pertinente, necesaria y sin limitación alguna sobre toda la documentación que soportan dichos actos y contratos, precisando: "(. .. )Ahora bien, considera la Corte oportuno en este momento pronunciarse respecto del segmento normativo contenido en el inciso segundo del artículo 5° de la Ley 689 de 2001 que dispone "Por tanto, el control se ejercerá sobre la documentación que soporte los actos y contratos celebrados por el accionista o socio estatal y no sobre la empresa de servicios públicos domiciliarios", que no formaba parte del artículo 37 del Decreto-Ley 266 de 2000, pero que ha sido también demandado en este caso, ya que guarda íntima relación con el tema tratado anteriormente. Al respecto conviene recordar que la misma Ley 142 de 1994 en su artículo 27.4 dispuso que "en las empresas de servicios públicos con aportes oficiales son bienes de la Nación, de las entidades territoriales, o de las entidades descentralizadas, los aportes hechos por ellas al capital, los derechos que ellos confieren sobre el resto del patrimonio, y los dividendos que puedan corresponder/es. A tales bienes, y a los actos o contratos que versen en forma directa, expresa y exclusiva sobre ellos, se aplicará la vigilancia de la Contraloría General de la República, y de las contra/orías departamentales y municipales" Para ejercer el control fiscal en las empresas de servicios públicos con carácter mixto y privado, la restricción que pueda en principio imponer el legislador no puede llegar hasta el punto de canalizar dicho control sólo

en relación con la documentación que soporte los actos y contratos celebrados por el accionista o socio estatal, pues el organismo de control fiscal correspondiente requiere para ejercer sus funciones en la forma dispuesta por la Constitución y la ley de una actuación amplia, de manera tal que se le debe permitir tener acceso a la información pertinente, necesaria y sin limitación alguna. sobre toda la documentación que soporte dichos actos y contratos. Por lo tanto, la Corte considera necesario hacer una modulación del fallo en relación con el ejercicio del control fiscal en las empresas de servicios públicos que no tienen el 100% de los aportes del Estado, para lo cual declarará exequible el aparte acusado bajo el entendido que para ejercer el control fiscal en estas empresas la Contraloría tiene amplias facultades para examinar la documentación referente a los bienes de propiedad del Estado y los referentes a los aportes, actos y contratos celebrados por éste. Conviene anotar, que cuando el artículo 267 Superior dispone que el control fiscal se extiende a los particulares o entidades que manejan bienes o fondos de la Nación, debe concluirse que tratándose de las empresas de servicios públicos dicho control recae sobre ellas. pero en relación con los aportes. actos y contratos celebrados por el accionista o socio estatal. control fiscal que se justifica por haber recibido estas empresas fondos o bienes Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 8 de 11 de la Nación sin interesar su cuantía. ( ... )" (Subrayado y negrilla fuera del

texto.) Dicho control fiscal, será ejercido por la contraloría competente y, de acuerdo al orden territorial, conforme la regla general dispuesta en el artículo 272 constitucional, en tanto que la vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a éstas. Por otro lado, en Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera del diez (1 O) de abril de 2014, con radicación 2500023-27-000-2008-00064-01, analizo si la entidad ELECTROCOSTA S.A ESP en su condición de empresa de servicios públicos domiciliarios privada, está excluida de control fiscal por parte de la Contraloría General de la República, frente al particular se reseñó: "En punto a este tema, señala la recurrente que la sociedad actora no maneja fondos o bienes de la Nación, toda vez gue sus recursos son propios y en virtud del artículo 32 de la Ley 142 de 1994, los actos de las empresas de servicios públicos y el ejercicio de los derechos de todos los socios, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado. "( ... )Para la Sala esta afirmación daría lugar a concluir -en términos del recurrente-, que ELECTROCOSTA S.A. E.S.P. debido a su condición de empresa de servicios públicos domiciliarios de naturaleza privada, no hace parte de la rama ejecutiva del poder público, interpretación que a todas luces resulta ser equivocada por cuanto la demandante es una entidad que sí pertenece al Sector Descentralizado por Servicios, que integra la Rama Ejecutiva del Poder Público, además de que constituye una persona jurídica

distinta de los socios que la conforman, por lo que el control fiscal recae únicamente sobre la gestión fiscal dada la calidad del aporte estatal como accionista.(. .. ) "( ... ) Pierde peso el argumento de la apelante según el cual, la sociedad actora estaba excluida del control fiscal por el hecho de que estaba sometida al régimen de derecho privado según el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, pues al dejar en claro que se encuentra ubicada dentro de la administración pública en la rama ejecutiva por tratarse de una entidad descentralizada por servicios, sí estaba sometida a la vigilancia fiscal por parte de la Contraloría General de la República, en los términos del artículo 267 de la Constitución Política. El contenido del artículo 32 de la Ley 142 de 1994 establece lo siguiente: "Artículo 32. Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado. " Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 9 de 11 La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho

que se ejerce. Declarado Exequible Sentencia Corte Constitucional 066 de 1997. Se entiende que la autorización para que una entidad pública haga parte de una empresa de servicios públicos organizada como sociedad por acciones, faculta a su representante legal, de acuerdo con los estatutos de la entidad, para realizar respecto de la sociedad, las acciones y los derechos inherentes a ellas todos los actos que la ley y los estatutos permiten a los socios particulares. De acuerdo con esta disposición legal, la Sala concluye que por el hecho de que la actora pueda estar sometida a las normas del derecho privado, no por ello está excluida del control fiscal como lo interpreta la apelante. Lo anterior, por cuanto tal interpretación pasa por alto que el mismo artículo 32 de la Ley 142 de 1994, es enfático en contemplar que el régimen de derecho privado se aplica sin perjuicio de lo dispuesto en la Carta Política o en lo que la propia Ley disponga expresamente lo contrario, como es el tema del control fiscal, que reconoce legislaciones especiales como se entrará a estudiar en seguida." De tal forma, que, aunque una empresa de servIcIos públicos organizada como sociedad por acciones se encuentre sometida al régimen de derecho privado, también es claro que, hace parte de la administración publica en la rama ejecutiva por tratarse de una entidad descentralizada por servicios, siendo entonces procedente la vigilancia y el control fiscal en los términos del artículo 267 de la Constitución Política. Aunado a ello, es menester resaltar que la naturaleza de los fondos o bienes públicos que ingresen a las Empresas de Servicios Públicos no pierden su naturaleza pública, aún más, en gracia de esta, es que el artículo 27.4 de la Ley 142 de 1994, consagra

que la Contraloría ejerce control fiscal a las mencionadas empresas en lo que a dichos bienes públicos se refiere, por lo cual no es dable establecer que, los bienes públicos aportados a una empresa de servicios públicos domiciliarios mutan para convertirse en privados, tesis que riñe con lo consagrado en el prenombrado artículo 27. 4 y con lo establecido en el artículo 50 de la misma Ley, modificado por el artículo 5 de la Ley 689 de 2001 . Tal como se señaló procede el control fiscal en las Empresas de servicios públicos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 50 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 5 de la ley 689 de 2001 . Para efectos de la determinación de la responsabilidad fiscal en el ejercicio del control fiscal corr