CGR - Concepto 0164 de 2018

CONTRALORÍA Contraloría General de la Republica SGD 06-11-2018 18:41

Al Contestar Cite Este No.: 2018EE0135659 Fo1:4 Anex:0 FA:0

GENERAL. DE LA REPÚBLICA ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA / JULIAN MAURICIO RUIZ RODRIGUEZ

DESTINO XIMENA ALEJANDRA DAZA LÓPEZ

ASUNTO DECLARATORIA DE CALAMIDAD PÚBLICA OBS 201 8EE01 35659(cid:9) III 1111111111111111111111111111111111111111 III CGR—OJ1.6 4(cid:9) -2018 80112Bogotá D.C., Señora

XIMENA ALEJANDRA DAZA LOPEZ

yesmenadaza@hotmail.com Referencia: Radicado Interno: 2018ER0097377 del 19/09/18 — 2018-14479582111C0

Tema: (cid:9) DECLARATORIA DE CALAMIDAD PÚBLICA — Recursos del Fondo Nacional o Territorial de Gestión de Riesgo de Desastres Respetada señora Ximena Alejandra, La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia', la cual procedemos a responder a continuación:

1. Antecedentes El peticionario plantea el siguiente interrogante: "En virtud de la Ley 1523 de 2012, una entidad territorial que declara una situación de calamidad pública y ejecuta un contrato en virtud de dicha declaratoria, puede emplear fondos que en el Certificado de Disponibilidad Presupuestal señale como

fondo: recursos FONPET EDUCACIÓN; INGRESOS CORRIENTE DE LIBRE DESTINACIÓN; o si para la ejecución de este tipo de contratos debe obligatoriamente emplearse dinero del fondo de gestión del riesgo. En caso afirmativo, indicar las consecuencias fiscales en caso de emplearse un fondo diferente".

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción".

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2 En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las

disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generar3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General" y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídícamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina no se ha pronunciado antes puntualmente sobre este tema.

4. Consideraciones jurídicas Problema jurídico: ¿Es posible emplear en la ejecución de un contrato resultado de la declaratoria de una calamidad pública, recursos del FONPET, o solo deben ser del

Fondo Nacional o Territorial de Gestión de Riesgo de Desastres? Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley

1755 de 2015. Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 3 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una 8 doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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3 De conformidad con el artículo 58 de la Ley 1523 de 2012, "por la cual se adopta la política nacional de gestión del riesgo de desastres y se establece el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres y se dictan otras disposiciones", se entiende por calamidad pública lo siguiente: "Artículo 58. Calamidad pública. Para los efectos de la presente ley, se entiende por calamidad pública, el resultado que se desencadena de la manifestación de uno o varios eventos naturales o antropogénicos no intencionales que al encontrar condiciones propicias de vulnerabilidad en las personas, los bienes, la

infraestructura, los medios de subsistencia, la prestación de servicios o los recursos ambientales, causa daños o pérdidas humanas, materiales, económicas o ambientales, generando una alteración intensa, grave y extendida en las condiciones normales de funcionamiento de la población, en el respectivo territorio, que exige al distrito, municipio, o departamento ejecutar acciones de respuesta, rehabilitación y reconstrucción". Por su parte el Fondo Nacional de Gestión de Riesgo de Desastres, es una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, administrativa, contable y estadística, cuyos recursos están sujetos a las apropiaciones que se asignen en el Presupuesto General de la Nación que hagan parte del Marco de Gastos de Mediano Plazo — MGMP. La Junta Directiva establece la distribución de estos recursos en las diferentes subcuentas de acuerdo con las prioridades que se determinen en cada uno de los procesos de la gestión del riesgo. Respecto a los que no correspondan al Presupuesto General, la Junta los incorpora directamente al presupuesto del Fondo. Dichos recursos podrán tener origen estatal o tratarse de contribuciones y aportes hechos por personas naturales o jurídicas, instituciones públicas y/o privadas del orden nacional e internacional y deberán emplearse en la adopción de medidas de conocimiento y reducción del riesgo de desastres, preparación, respuesta, rehabilitación y reconstrucción, a través de mecanismos de financiación dirigidos a las entidades involucradas én los procesos y a la población afectada por la ocurrencia de desastres. (Art.47 Ley 1523/12). Señala el parágrafo 1° del artículo 50 de la Ley 1523 de 2012, lo siguiente:

"Artículo 50. Recursos. (...). Parágrafo 1°. El Gobierno Nacional a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, garantizará que en todo momento el Fondo Nacional cuente con recursos suficientes que permitan asegurar el apoyo a las entidades nacionales y territoriales en sus esfuerzos de conocimiento del riesgo, prevención, mitigación, respuesta y recuperación, entiéndase: rehabilitación y reconstrucción y con reservas suficientes de disponibilidad inmediata para hacer frente a situaciones de desastre. (...)". La ordenación del gasto del Fondo y sus subcuentas corresponde al Director de la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, la cual al tenor de lo dispuesto en el artículo 1.2.1.2. del Decreto 1081 de 2015, "por medio del cual se expide el Decreto Reglamentario Único del Sector Presidencia de la República", "tiene Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia O

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 4 como objetivo dirigir la implementación de la gestión del riesgo de desastres, atendiendo las políticas de desarrollo sostenible, y coordinar el funcionamiento y el desarrollo continuo del Sistema Nacional para la Prevención y Atención de Desastres

(SNPAD)".

Adicionalmente la Ley 1523 de 2012, ordena de manera expresa a las entidades del orden nacional, regional, departamental, distrital y municipal que hacen parte del SNPAD, incluir dentro del presupuesto anual las partidas presupuestales que sean

necesarias para la realización de las tareas que le competen en materia de conocimiento y reducción de riesgos y de manejo de desastres. (Art.53). A nivel territorial, cada administración debe contar con su propio fondo bajo el esquema del Fondo Nacional, como cuentas especiales con autonomía técnica y financiera, con el propósito de invertir, destinar y ejecutar sus recursos en la adopción de medidas de conocimiento y reducción del riesgo de desastre, preparación, respuesta, rehabilitación y reconstrucción. En relación con los contratos celebrados por las entidades territoriales, salvo los de empréstito interno y externo, y sus fondos de gestión del riesgo, que guarden relación directa con las actividades de respuesta, de rehabilitación y reconstrucción de las zonas declaradas en situación de desastre o calamidad pública, se someterán a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre particulares, con sujeción al régimen especial dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, y podrán contemplar cláusulas excepcionales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993. (Art. 66 Ley 1523/12). Para efectos de realizar el control fiscal se sigue lo dispuesto para cuando tiene lugar la urgencia manifiesta, que en los términos del artículo 43 de la Ley 80 de 1993 y concordantes, consiste en: "Artículo 43. Del control de la contratación de urgencia. Inmediatamente después de celebrados los contratos originados en la urgencia manifiesta, éstos y el acto administrativo que la declaró, junto con el expediente contentivo de los antecedentes

administrativos, de la actuación y de las pruebas de los hechos, se enviará al funcionario u organismo que ejerza el control fiscal en la respectiva entidad, el cual deberá pronunciarse dentro de los dos (2) meses siguientes sobre los hechos y circunstancias que determinaron tal declaración. Si fuere procedente, dicho funcionario u organismo solicitará al jefe inmediato del servidor público que celebró los referidos contratos o a la autoridad competente, según el caso, la iniciación de la correspondiente investigación disciplinaria y dispondrá el envío del asunto a los funcionarios competentes para el conocimiento de las otras acciones. El uso indebido de la contratación de urgencia será causal de mala conducta. Lo previsto en este artículo se entenderá sin perjuicio de otros mecanismos de control que señale el reglamento para garantizar la adecuada y correcta utilización de la contratación de urgencia". Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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5 La Contraloría General de la República ejerce control posterior excepcional sobre los recursos territoriales, siempre que provengan del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, destinados para la atención de desastres. (Art.95 Ley 1523/12). En cuanto al procedimiento para la solicitud de recursos y aprobación, el artículo 2.3.1.6.3.12. del Decreto 1289 de 2018, "por el cual se adiciona el Capítulo 6 al Título 1 de la Parte 3 del Libro 2 del Decreto 1081 de 2015, Único Reglamentario del Sector

de la Presidencia de la República, en lo relacionado con el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres", dispuso lo siguiente: "El representante legal de la entidad solicitante de los recursos del Fondo Nacional, debe remitir oficio a la Unidad Nacional, en el que indique la situación a resolver acompañado del proyecto a financiar, así como del concepto del correspondiente consejo territorial de gestión del riesgo, presupuesto, entre otros documentos necesarios, como anexos. Las solicitudes debidamente soportadas, serán evaluadas por la Unidad Nacional y, una vez aprobadas, se procederá a la elaboración del convenio, contrato o transferencia por parte de Fiduprevisora S.A., según sea el caso". De lo anteriormente expuesto, se puede decir que si por un lado el Estado debe garantizar que el Fondo Nacional siempre cuente con recursos para apoyar a las entidades nacionales y territoriales en la prevención y recuperación frente a una situación de desastre; y, por otro lado, las entidades del orden nacional y territorial como integrantes del sistema nacional (Art.8 Ley 1523/12), deben incluir dentro de su presupuesto las respectivas partidas para el manejo de desastres, lo lógico es que se empleen estos recursos que tienen como destinación específica solventar este tipo de contingencias. En relación con los recursos del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales - FONPET, los cuales provienen del Sistema General de Regalías, establece el artículo 56 de la Ley 1530 de 2012, por la cual se regula la organización y el funcionamiento del Sistema General de Regalías, lo siguiente: "Artículo 56. Distribución. El porcentaje de los recursos del Sistema General de

Regalías destinado al ahorro pensiona! territorial, será manejado a través del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (Fonpet). Se distribuirá anualmente entre las entidades territoriales conforme con los criterios y condiciones definidos para el efecto por la legislación vigente aplicable al Fonpet". (Subrayado fuera de texto). A su vez dispone el artículo 3 de la Ley 549 de 19999, lo siguiente: 9 Reglamentada parcialmente por el Decreto Nacional 1044 de 2000, Reglamentada parcialmente por el Decreto Nacional 2757 de 2000, Reglamentada por el Decreto Nacional 1584 de 2002 , Reglamentada Parcialmente por el Decreto Nacional 1308 de 2003 , Reglamentada Parcialmente por el Decreto Nacional 2281 de 2003, Reglamentada Parcialmente por el Decreto Nacional 1197 de 2005, Reglamentada Parcialmente por el Decreto Nacional 4758 de 2005. Por la cual se dictan normas tendientes a financiar el pasivo pensional de las entidades territoriales, se crea el Fondo Nacional de Pensiones de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones en materia prestacional. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 6 "Artículo 3. Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales, Fonpet. Para efectos de administrar los recursos que se destinan a garantizar el pago de los pasivos pensionales en los términos de esta ley, créase el Fondo Nacional de

Pensiones de las Entidades Territoriales, Fonpet, como un fondo sin personería jurídica administrado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el cual tiene corno objeto recaudar y asignar los recursos a las cuentas de los entes territoriales y administrar los recursos a través de los patrimonios autónomos que se constituyan exclusivamente en las administradoras de fondos de pensiones y cesantías privadas o públicas, en sociedades fiduciarias privadas o públicas o en compañías de seguros de vida privadas o públicas que estén facultadas para administrar los recursos del Sistema General de Pensiones y de los regímenes pensionales excepcionados del Sistema por ley. En todo caso la responsabilidad por los pasivos pensionales territoriales corresponderá a la respectiva entidad territorial. Por consiguiente, el hecho de la creación del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales, de la destinación de recursos nacionales para coadyuvar a la financiación de tales pasivos o de que por disposición legal la Nación deba realizar aportes para contribuir al pago de los pasivos pensionales de las entidades del nivel territorial, no implica que esta asuma la responsabilidad por los mismos.

NOTA: El texto subrayado fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1187 de 2000.

En dicho Fondo cada una de las entidades territoriales poseerá una cuenta destinada al pago de sus pasivos pensionales. Los valores registrados en las cuentas pertenecerán a las entidades territoriales y serán complementarios de los recursos que destinen las entidades territoriales a la creación de Fondos de Pensiones Territoriales y Patrimonios Autónomos destinados a garantizar pasivos pensionales

de conformidad con las normas vigentes". Respecto del Sistema General de Regalías, es preciso hacer remisión a lo dispuesto en la Constitución Política y en la precitada Ley 1530 de 2012. Dispone el artículo 360 de la Carta Constitucional, lo siguiente: "Artículo 360. Artículo modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 5 de 2011. (...) Mediante otra ley, a iniciativa del Gobierno, la ley determinará la distribución, objetivos, fines, administración, ejecución, control, el uso eficiente y la destinación de los ingresos provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables precisando las condiciones de participación de sus beneficiarios. Este conjunto de ingresos, asignaciones, órganos, procedimientos y regulaciones constituye el Sistema General de Regalías". De conformidad con lo dispuesto en el artículo 361 de la Constitución Política, los ingresos del Sistema General de Regalías se destinarán al financiamiento de proyectos para el desarrollo social, económico y ambiental de las entidades territoriales; al ahorro para su pasivo pensional; para inversiones físicas en educación, para inversiones en ciencia, tecnología e innovación; para la generación de ahorro público; para la fiscalización de la exploración y explotación de los yacimientos y conocimiento y cartografía geológica del subsuelo; y para aumentar la competitividad Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 7 general de la economía buscando mejorar las condiciones sociales de la población.

Corresponderá un 10% de dichos ingresos al ahorro pensional territorial. Advierte la norma que los recursos del Sistema General de Regalías no hacen parte del Presupuesto General de la Nación, ni del Sistema General de Participaciones. Dicho Sistema tiene su propio régimen presupuestal y el Congreso de la República expide bianualmente su presupuesto. (Art.60 de la Ley 1530 de 2012). Existe un Sistema de Monitoreo, Seguimiento, Control y Evaluación de las Regalías, cuyo objeto consiste en velar por el uso eficiente y eficaz de los recursos del Sistema General de Regalías administrado por el Departamento Nacional de Planeación, (parágrafo 3 del art. 361 de la CP y Ley 1530 de 2012), órgano encargado de la imposición de medidas preventivas, correctivas y sancionatorias por el inadecuado uso de los recursos del Sistema, tales como la suspensión de giros, cancelación de proyectos y/o el reintegro de recursos. Dispone el parágrafo 4 del artículo 361, lo siguiente: "Cuando una entidad territorial que recibe recursos del Sistema General de Regalías para el ahorro pensional territorial cubra sus pasivos pensionales, destinará los recursos provenientes de esta fuente a la financiación de proyectos de inversión. (...) estos proyectos deberán tener como objeto la implementación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, incluyendo la financiación de proyectos destinados a la reparación integral de víctimas". De conformidad con el parágrafo 7 transitorio adicionado por el artículo 2 del Acto Legislativo 4 de 2017, durante los veinte (20) años siguientes a la entrada en vigencia

del presente acto legislativo, la asignación para ahorro pensiona! territorial será del 7% de los ingresos del Sistema General de Regalías. La diferencia entre el total de los ingresos del Sistema General de Regalías y los recursos destinados al ahorro pensiona! territorial, al Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación, al Fondo de Desarrollo Regional, al Fondo de Compensación Regional, a las asignaciones directas a las que se refiere el inciso segundo del presente artículo y a la Asignación para la Paz a la que se refiere el inciso 1 del presente parágrafo, se destinará al Fondo de Ahorro y Estabilización. (Art.46 de la Ley 1530 de 2012). Por último, cabe señalar que en el manejo de los recursos deben observarse los principios del sistema presupuestal contenidos en el Capítulo II. De los principios del Sistema Presupuestal del Decreto 111 de 1996, "por el cual'se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el Estatuto Orgánico del Presupuesto", tales como el consagrado en el artículo 18, el cual señala que "las operaciones deben referirse en cada órgano de la administración a su objeto y funciones, y se ejecutarán estrictamente conforme al fin para el cual fueron programadas (Ley 38/89, artículo 14, Ley 179/94, artículo 55, inciso 3o.)". Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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5. Conclusiones De acuerdo con lo anteriormente expuesto, resulta claro que en la ejecución de un contrato resultado de la declaratoria de una calamidad pública, las entidades nacionales y territoriales cuentan con los recursos del Fondo Nacional o Territorial de Gestión del Riesgo de Desastres, según sea el caso, constituyendo una obligación para el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, garantizar la existencia de los mismos. (Parágrafo 1°Art.50 Ley 1523/12).

Además, dichas entidades al hacer parte del Sistema Nacional para la Prevención y Atención de Desastres, deben incluir dentro de su presupuesto anual las partidas presupuestales que sean necesarias para la prevención y atención de desastres. (Art.53 Ley 1523/12) . Con lo anterior, se garantiza que en este tipo de contratación se observe lo previsto en la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, y los principios presupuestales contenidos en el Capítulo II. "De los principios del Sistema Presupuestal" del Decreto 111 de 1996, ya que el control fiscal recaerá sobre el cumplimiento de la normatividad vigente aplicable puntualmente en la equivalencia a la calamidad pública, es decir, la urgencia manifiesta (Art.43 Ley 80/93). La Contraloría General de la República ejerce control posterior excepcional sobre los recursos territoriales siempre que provengan del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, destinados para la atención de desastres. (Art.95 Ley 1523/12). En relación con los recursos del FONPET, la diferencia entre el total de los ingresos del Sistema General de Regalías y los recursos destinados al ahorro pensional

territorial se destinará al Fondo de Ahorro y Estabilización. (Art.46 de la Ley 1530 de 2012). Cordialmente,

JULIÁN MAURICIO IZ(cid:9) UEZ

Director Oficina Jurídica

Proyectó: Erika Cure ecu--- Revisó:(cid:9) Pedro Pablo Padilla Radicado: 2018ER0097377/2018-1 4795-82111CO TRD. 80112-033 — Conceptos(cid:9) cos. Conceptos Jurídicos

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