CGR - Concepto 0164 de 2020

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CGR-OJ________________ - 2020

80112Bogotá D.C., Doctor

VÍCTOR MOSQUERA MARÍN

contacto@victormosqueramarin.com Referencia: Respuesta a su oficio electrónico radicado con el Sigedoc 2020ER0082065 y Sipar 2020-191017-82111-CO

Tema: FUENTE NORMATIVA DEL CONTROL Y VIGILANCIA FICAL

DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Respetado señor: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la comunicación citada en la referencia, la cual procedemos a responder a continuación:

1. Antecedente.

Mediante su oficio, formula la siguiente consulta jurídica: “- ¿Cuáles son los instrumentos internacionales que facultan a la Contraloría General de la República para vigilar la gestión fiscal de las personas privadas y públicas que manejan recursos públicos, iniciar procesos de investigación por responsabilidad fiscal para posteriormente proferir un fallo que determina la responsabilidad del investigado?”

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución1 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. 1 Art. 25 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.

Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 1 de 6 Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"4. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20007, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica.

En concepto CGR-0J-261-2017, bajo radicado 2017IE0106436 de fecha 28 de diciembre de 2017, se abordó la temática del control fiscal a los organismos de derecho internacional público cuando administren recursos públicos nacionales frente a la inmunidad diplomática. Concepto que puede consultar en el aplicativo SINOR (Normatividad y Relatoría), a través de la página institucional: www.contraloria.gov.co.

4. Consideraciones jurídicas.

4.1. Problema Jurídico. Problema jurídico 2 Art. 43, numeral 4º del Decreto Ley 267 de 2000 3 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (…) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 2 de 6 ¿Cuáles son los instrumentos internacionales que facultan a la Contraloría General

de la República para vigilar la gestión fiscal de las personas privadas y públicas que manejan recursos públicos, iniciar procesos de investigación por responsabilidad fiscal para posteriormente proferir un fallo que determina la responsabilidad del investigado? 4.2. Constitución Política de 1991. Si bien la pregunta formulada plantea un abordaje desde los instrumentos de derecho internacional, lo cierto es que para poder ubicar las facultades de control y vigilancia fiscal de los recursos públicos debe partirse de lo prescrito en nuestra Constitución Política, verbigracia los artículos 119, 267 y 268 constitucionales, pues es desde la Constitución Política que se establecen los parámetros de las relaciones exteriores del Estado que se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto por la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia, así además de lo preceptuado en los artículos 53(inciso 4) y 214(inciso 2), los artículos 9, 93, 94 , 101 (inciso2) de la Constitución Política establecen: “ARTICULO 9. Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia. De igual manera, la política exterior de Colombia se orientará hacia la integración latinoamericana y del Caribe. (…) ARTICULO 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de

conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. El Estado Colombiano puede reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional en los términos previstos en el Estatuto de Roma adoptado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas y, consecuentemente, ratificar este tratado de conformidad con el procedimiento establecido en esta Constitución. La admisión de un tratamiento diferente en materias sustanciales por parte del Estatuto de Roma con respecto a las garantías contenidas en la Constitución tendrá efectos exclusivamente dentro del ámbito de la materia regulada en él. ARTICULO 94. La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 3 de 6 como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos. (…) Artículo 101. Los límites de Colombia son los establecidos en los tratados internacionales aprobados por el Congreso, debidamente ratificados por el Presidente de la República, y los definidos por los laudos arbitrales en que sea parte la Nación. Los límites señalados en la forma prevista por esta Constitución, sólo podrán modificarse en virtud de tratados aprobados por el Congreso, debidamente ratificados por el Presidente de la República. (…)” De acuerdo a la normatividad constitucional antes citada, al analizar la correlación de

los tratados o convenios internacionales con el derecho interno, la Corte Constitucional explicó que: “(…)es condición indispensable para que los tratados o convenios internacionales prevalezcan, que sus normas no contraríen o vulneren los preceptos consagrados en nuestra Carta Política, pues en el caso de que tal cosa ocurriera las cláusulas transgresoras serían inaplicables”, así mismo la Corte Constitucional explica que a partir de la Constitución Política de 1991 los tratados o convenios internacionales además de su ratificación por el Gobierno Nacional deben ser aprobados por el Congreso, debiendo someterse a revisión de la Corte Constitucional los tratados y las correspondientes leyes aprobatorias a fin de verificar su constitucionalidad antes de que pueda cumplirse la ratificación de los primeros por el Jefe del Estado, tal como puede leerse en la sentencia C-295 de 19938: “Esta disposición consagra la preeminencia, superioridad o supremacía de los tratados y convenios internacionales en nuestro orden jurídico interno. Y es así como la norma exige que para que dicha prerrogativa tenga operancia es necesario que los citados acuerdos internacionales hayan sido "ratificados" por el Congreso, término jurídico que a juicio de la Corte es inapropiado, puesto que a quien le compete "ratificar" tales instrumentos internacionales es al Gobierno Nacional mas no al Congreso, ente éste al que se le atribuyó únicamente la facultad de "aprobar" los citados Acuerdos, función que cumple por medio de ley. Igualmente es condición indispensable para que los tratados o convenios internacionales prevalezcan, que sus normas no contraríen o vulneren los

preceptos consagrados en nuestra Carta Política, pues en el caso de que tal cosa ocurriera las cláusulas transgresoras serían inaplicables. Es claro que tal hipótesis es hoy de difícil ocurrencia, pues a partir de la vigencia de la Carta Política actual la Corte Constitucional debe revisar los tratados y las correspondientes leyes aprobatorias a fin de verificar su constitucionalidad antes de que pueda cumplirse la ratificación de los primeros por el Jefe del Estado. 8 M.P. Carlos Gaviria Diaz. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 4 de 6 No puede olvidarse que la Constitución conforme a lo que ordena su artículo 4 es "norma de normas", de donde nace su supremacía, y que además de ser la cúspide de la jerarquía normativa, es la base del ordenamiento jurídico colombiano y por tanto toda la legislación le está subordinada y debe adecuarse a sus mandatos.” (Negrilla y subraya fuera de texto) Siendo la Constitución Política de 1991 la "norma de normas" conforme lo dispone en su artículo 4, es la norma con supremacía y cúspide de la jerarquía normativa del ordenamiento jurídico colombiano, también se ubica como la fuente primaria que establece la regulación que rige a la Contraloría de la Contraloría General de la República9, así el artículo 267 de la Constitución Política10 la instituye como el órgano de control encargado de la vigilancia y el control fiscal, el cual vigila la gestión fiscal

de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos, correspondiendo a la Ley reglamentar el ejercicio de las competencias entre contralorías, en observancia de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad. Donde el control ejercido por la Contraloría General de la República será preferente en los términos que defina la ley. Adicionalmente, es el numeral 5 del artículo 268 de la Constitución Política11 el que determina como atribución del Contralor General de la República el “5. Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva, para lo cual tendrá prelación.” Entonces, son las normas constitucionales las que establecen y regulan la función de vigilancia y control fiscal a cargo de la Contraloría General de la República que luego son reglamentadas a través de la ley, las cuales se centran en la protección de los recursos públicos, siendo una construcción normativa que se origina en la soberanía y autodeterminación nacional, concretada en la Constitución Política de 1991 que tiene el carácter de supremacía y cúspide jerarquía del ordenamiento jurídico colombiano, Constitución Política que como ya se explicó establece los parámetros de las relaciones exteriores del Estado. Resultando condición indispensable para que los tratados o convenios internacionales prevalezcan, que sus normas no contraríen o vulneren los preceptos consagrados en nuestra Carta Política, pues en el caso de

que tal cosa ocurriera las cláusulas transgresoras serían inaplicables.

5. Conclusiones.

A su pregunta se responde que: Respecto de la correlación de las normas de derecho internacional con el ordenamiento interno, a partir de los artículos 9, 93, 94, 101 (inciso2) y 214(inciso 2), de la 9 Artículos 119, 267 y 268 constitucionales. 10 Artículo modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 04 de 2019. 11 Artículo modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo 04 de 2019.

Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 5 de 6 Constitución Política y lo explicado por la Corte Constitucional en la sentencia C-295 de 1993 se colige que la Constitución Política de 1991 es la "norma de normas" conforme lo dispone en su artículo 4, por lo que: “(…) es condición indispensable para que los tratados o convenios internacionales prevalezcan, que sus normas no contraríen o vulneren los preceptos consagrados en nuestra Carta Política, pues en el caso de que tal cosa ocurriera las cláusulas transgresoras serían inaplicables”. Así mismo, los tratados o convenios internacionales además de su ratificación por el Gobierno Nacional deben ser aprobados por el Congreso, debiendo someterse a revisión de la Corte Constitucional los tratados y las correspondientes leyes aprobatorias a fin de verificar su constitucionalidad antes de que pueda cumplirse la

ratificación de los primeros por el Jefe del Estado, tal como lo explica la Corte Constitucional en la sentencia C-295 de 1993. La función pública de vigilancia y control fiscal que ejerce la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos, y la atribución para establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva, tiene como fuente normativa los artículos 119, 267 y 268 de la Constitución Política. Por lo que el sistema de vigilancia y control fiscal en Colombia de que tratan los artículos 119, 267 y 268 de la Constitución Política son una construcción normativa que se origina en la soberanía y autodeterminación nacional, concretada en la Constitución Política de 1991. Siendo del caso acotar que instrumentos internacionales como la Carta de las Naciones Unidas (artículo 2), o la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (artículo 4) encuentran como uno de sus principios rectores la soberanía de los Estados Partes. Cordialmente,

JULIÁN MAURICIO RUÍZ RODRÍGUEZ

Director Oficina Jurídica

Proyectó: Andrés Rolando Ramírez Guacaneme Revisó: Lucenith Muñoz Arenas N.R. Sigedoc 2020ER0082065 y Sipar 2020-191017-82111-CO

TDR 80112-033 Conceptos Jurídicos Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 6 de 6