CGR - Concepto 0165 de 2016

Contraloria General de la Republica SGD 02-09.201614:33

Al Contestar Cite Este No.: 2016EE0111906 Fol:4 Anex:0 FA:0

O ORIGEN 80112-0FICINA JURIDICA / MARTHA JULIANA MARTINEZ BERMEO

DESTINO ANGELA MARIA FARAH OTERO

ASUNTO PROCESO AUDITOR. CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA

CONTRALORÍA OBS

OFICINA GENERAL CE LA REPÚBLICA I JURÍDICA 201 6EE01 11 906(cid:9) 111111111111111111111111111111111111111111 1 111

165 CGR-OJ(cid:9) 2016 80112Bogotá, D.C., Doctora ANGELA MARÍA FARAH OTERO Gerente de Metrolínea Autopista Floridablanca No. 86 — 30 Estación Provenza Occidental - Barrio Diamante II Bucaramanga, Santander

Asunto: Proceso auditor. Contraloría General de la República.

Respetada doctora Ángela María: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República recibió su escrito de 16 de mayo 2016 con SIGEDOG 2016ER0071191, trasladado por la Procuraduría General de la Nación, para que este órgano de control fiscal se pronuncie respecto a las funciones constitucionales y legales que tiene asignadas sobre el asunto que plantea en su escrito, en atención a esto se transcriben a continuación los interrogantes planteados: "1.¿Tiene la Contraloría Municipal de Bucaramanga competencia para iniciar una investigación o actuación especial sobre el presunto incumplimiento de requisitos de

idoneidad y experiencia en el nombramiento y posesión de un funcionario público? y sancionar por estos hechos? 2. ¿Los procedimientos de tipo sancíonatorio utilizados por la Contraloría Municipal de Bucaramanga se ajustan a los establecidos para este tipo de procesos? 3. ¿Puede el Contralor encargado de Bucaramanga emitir opiniones sobre el no cumplimiento de requisitos de idoneídad y experiencia de un funcionario ante los medios de comunicación, sin que a los supuestos investigados se les haya notificado dicha decisión, situación que ha generado incertidumbre y mala imagen no solo a la funcionaria sino a la entidad? 4. ¿A quién le corresponde investigar la Contraloría cuando supuestamente un funcionario de libre nombramiento y remoción no cumple los requisitos para un cargo, teniendo en cuenta que el funcionario no puede certificar su cumplimiento? Carrera 9 No. 12 C -10 Piso 8 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia o

CONTRALORÍA

OFICINA GENERAL CTE LA RE P U BLICA JURÍDICA Doctora Ángela María Farah Otero, Gerente Metrolínea (cid:9) Página 2 de 7 5.¿ Puede el órgano de control subir en redes sociales información conceptual de hallazgos disciplinarios y penales, sin que se le notifique a los supuestos investigados, generando daño a la buena honra y actuación de un funcionario? 6. ¿En respuesta a un derecho de petición de un ciudadano, alegando que no existe reserva, puede la Contraloría otorgar información sobre sus investigaciones o

actuaciones especiales sin previa notificación al investigado, ni traslado al ente competente, generando que este tercero utilice dicha información para hacer daño a la imagen de un funcionario público, buena honra y zozobra institucional? 7. ¿Cuándo se entiende instalada una Auditoría Regular para una vigencia? 8. ¿Es requisito fundamental para la instalación de una Auditoría Regular la suscripción del acta de salvagurda? 9. ¿Puede la Contraloría Municipal de Bucaramanga obligar a la suscripción de un ata de salvaguarda cuando el funcionario público no está de acuerdo con el contenido, puede este hecho convertirse en una acción disciplinaria por no hacerlo o considerarse que no fue instalada una Auditoría Regular? 10.k l Puede la Contraloría Municipal de Bucaramanga investigar o sancionar o solicitar información sobre contratos donde los recursos de estos no son del municipio de Bucaramanga, por ejemplo, los contratos de obras del municipio de Girón la fuente de financiación son el Gobierno Nacional y el Municipio de Girón[¿] 11. ¿Puede el órgano de control hacer juicios de valor sin tener la prueba o haber pasado la etapa probatoria utilizar palabras como "abstenerse de suscribir contratos"? 12. ¿La Contraloría puede negarse a dar información sobre como obtuvo la denuncia o los conocimientos de los hechos cuando esto afecta a la entidad y no se ajustan a componentes técnicos ni jurídicos? 13w. Puede la Contraloría de Bucaramanga conceptuar e intervenir sobre temas administrativos de vigencia que no están auditando, con observaciones que pueden interferir (sic) en la ejecución de tomas de decisiones administrativas Pf

Los interrogantes transcritos los eleva con ocasión a una "denuncia de algunos concejales de la ciudad de Bucaramanga en sección plenaria: relacionados con la supuesta falta de requisitos para ocupar el cargo de gerente de Metrolínea S.A...."

1. ALCANCE DEL CONCEPTO Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

Carrera 9 No. 12 C -10 Piso 8 cgr(@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

T1.5,-91•TfY',"

O CONTRALORÍA I ..., GENERAL GE. LA REPÚBLICA 1 JURIDIOA Doctora Ángela María Farah Otero, Gerente Metrolínea Página 3 de 7 En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución' ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generar3 y

las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República". En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscar5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

2. ANÁLISIS JURÍDICO Partiendo de lo referido en el oficio de traslado de la Procuraduría General de la Nación a éste Órgano de control y vigilancia fiscal, y entendido que ésta le refirió lo que compete a ella sobre el tema planteado en el escrito de consulta, pues indicó que el compete absolver consultas relacionadas con las funciones constitucionales y legales del Ministerio Público. Se procede a responder de manera general y abstracta lo ' Art. 25 Ley 1755 de 2015 2 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 3 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000

5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43 OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 9 No. 12 C -10 Piso 8 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

CONTRALORÍA

/ OFICINA OG ENERAL IDE LA REPÚGLICA JURíICICA Doctora Ángela María Farah Otero, Gerente Metrolínea (cid:9) Página 4 de 7 requerido, partiendo de la premisa real, que la Contraloría General de la República no es superior jerárquico de la Contraloría Municipal de Bucaramanga. Proceso auditor La Contraloría General de la República cuenta con una Guía de Auditoría, que contiene las pautas básicas para todo proceso auditor que adelante, sobre la comunicación al sujeto de control del inicio de la auditoría establece lo siguiente: "Comunicación al auditado e instalación de la auditoría: en reunión previa al inicio de la auditoría con el o los representantes legales o su delegado, y la participación del Director de Vigilancia Fiscal o Gerente Departamental o el distrital o los contralores provinciales, se presenta el equipo auditor, se hace entrega de la comunicación escrita, suscrita por el Contralor Delegado o Gerente, donde se informa al auditado el inicio del

proceso auditor, se solicita la carta de salvaguarda (La carta de salvaguarda, es el medio a través del cual el auditado da fe de que entregará toda la información única y oficial solicitada por la CGR) y se da por instalada la auditoría. De la sesión se elaborará una ayuda de memoria." La carta de salvaguarda, hace parte del procedimiento establecido por la Guía de Auditoría, y es el primer paso que le da seguridad al ejercicio del proceso auditor, pues, con ésta se pretende que el representante del sujeto auditado manifieste la certeza de entregar la información "única y oficiar que se le solicite, es decir, que no exista error sobre la veracidad de la información que entrega, que sea la definitiva y completa y la que oficialmente maneja y entrega a cualquier entidad u organismo público. Sobre ésta información se efectúan las comparaciones entre una situación detectada y el deber ser, con el fin de determinar los hallazgos administrativos. En concepto 1E0121262 de fecha 24 de diciembre de 2015, sobre papeles de trabajo en el proceso auditor se expuso que: "(...) el ejercicio del proceso auditor, es un proceso sistemático, es decir, que se encuentra desarrollado en varias etapas, cuya culminación final, son las opiniones y conceptos que arrojan el mismo y que se encuentran plasmadas en el informe final. La información que pueda ser levantada así como aquella que pueda ser plasmada en un documento, llámese informe, papel de trabajo, o levantamiento de datos, no puede ser considerada más allá de documentos en construcción, pues éstos no determinan ni particularizan ninguna situación hasta que de los mismos no se pueda tomar en definitiva una opinión o concepto que permita su exhibición como tal.

(...) Carrera 9 No. 12 C -10 Piso 8 cgrPcontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALORÍA 1 GRICINA GENERAL LIE LA REPÚBLICA JURIDIOA Doctora Ángela María Farah Otero, Gerente Metrolínea (cid:9) Página 5 de 7 Se precisa que en atención a que el ejercicio auditor es un proceso de carácter sistemático en construcción, constituirá información pública cuando no requiera del Ente de Control el debate sobre una opinión o un concepto que no tenga el carácter de definitivo, pues mal podría referirse a ella como posición de la Entidad sobre la auditoría realizada.8" El proceso auditor contempla actuaciones Especiales de vigilancia y control definidas como "acciones de vigilancia y fiscalización breves y sumarias, en el que un funcionario o equipo de trabajo aborda la investigación de un hecho o asunto que llegue al conocimiento de la Contraloría General de la República, por cualquier medio de información o denuncia ciudadana, que adquiere connotación fiscal por su afectación al interés general, la moralidad administra y el patrimonio público."9 Los resultados de las actuaciones especiales en caso de evidenciar presuntos hallazgos administrativos: fiscales, penales o de responsabilidad fiscal, tendrán su trámite respectivo. La Guía de Auditoría contempla una etapa en el proceso auditor denominada "Cierre de auditoría y publicación de resultados" sobre ésta establece: "El cierre de la Auditoría se da con la reunión final con el auditado y con la publicación de los resultados del proceso auditor en los medios de comunícación, si el Contralor (a)

General lo considera pertinente. La reunión final "cierre de auditoría" con el auditado tiene como único fin informar sobre la terminación del proceso auditor y hacer entrega de los bienes y documentos facilitados al Equipo auditor por el auditado para el desarrollo de la auditoría. El Contralor Delegado Sectorial y/o Presidente de la Colegiatura en las Gerencias Departamentales, a solicitud del Contralor General, remitirá un resumen ejecutivo, elaborado por el Supervisor encargado, para realizar el pronunciamiento sobre los aspectos que considere que deben ser divulgados." Proceso sancionatorio fiscal De otra parte y sobre el proceso sancionatorio fiscal que compete adelantar a la Contraloría General de la República, se precisa que es la facultad que tiene de imponer sanciones directamente o solicitar a la autoridad competente su aplicación, llámese multa, remoción o suspensión cuyas fuentes normativas son el artículo 268-5 de la Constitución Política y los artículos 99 a104 de la Ley 42 de 1993. 8 Concepto Oficina Jurídica 20141E0153284 de fecha 31 de octubre de 2014. 9 Guía de Auditoría página 12 Contraloría General de la República. Carrera 9 No. 12 C -10 Piso 8 corcontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

CONTRALORÍA

OFICINA GENERAL. DE LA REPÚBLICA JURIDIGA Doctora Ángela María Farah Otero, Gerente Metrolínea (cid:9) Página 6 de 7 El proceso sancionatorio fiscal es de carácter coercitivo, pues procede contra "quienes

no comparezcan a las citaciones que en forma escrita las hagan las contralorías; no rindan las cuentas e informes exigidos o no lo hagan en la forma y oportunidad establecidos por ellas; incurran reiteradamente en errores u omitan la presentación de cuentas e informes; se les determinen glosas de forma en la revisión de sus cuentas; de cualquier manera entorpezcan o impidan el cabal cumplimiento de las funciones asignadas a las contralorías o no les suministren oportunamente las informaciones solicitadas; teniendo bajo su responsabilidad asegurar fondos, valores o bienes no lo hicieren oportunamente o en la cuantía requerida; no adelanten las acciones tendientes a subsanar las deficiencias señaladas por las contralorías; no cumplan con las obligaciones fiscales y cuando a criterio de los contralores exista mérito suficiente para ello1°." Nótese que las sanciones fiscales no tienen el carácter de pena, si no de procurar obtener la información que los órganos de control fiscal requieren, cualquier sanción de tipo disciplinario corresponde a la autoridad respectiva, el proceso sancionatorio fiscal, procede con el fin de obtener el suministro de la información requerida. Competencia para la vigilancia y el control fiscal de los recursos públicos La Constitución Política establece que corresponde a la Contraloría General de la República la vigilancia de la gestión fiscal de los bienes y recursos públicos del nivel nacional, y a las contralorías territoriales los recursos del nivel territorial respectivamente, entidades dotadas igualmente de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal, sobre las cuales se reitera, la Contraloría General de la

República no es superior jerárquico, en atención a esto, a cada órgano de control territorial compete adoptar las normas que regulan la vigilancia de gestión fiscal. Sobre la competencia de los entes de control es preciso también traer a colación, que Corte Constitucional en Sentencias C-113 y C-623 de 1999, expuso que "La tarea encomendada a los entes como las contralorías no es la de actuar dentro de los procesos de la administración cual si fueran parte de ella, sino precisamente la de ejercer el control y la vigilancia sobre la actividad estatal a partir de su propia independencia, que supone también la del ente vigilado, sin que les sea permitido participar en las labores que cumplen los órganos y funcionarios competentes para Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-054 de 1997, bajo el entendido de 10 que en dicha expresión no se consagra una causal autónoma para aplicar sanciones, sino una regla que deben seguir dichos contralores para imponerlas Carrera 9 No. 12 C -10 Piso 8 cgr(Ocontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O

CONTRALORÍA

OFICINA

GENERAL üE LA REP JUR(DICA

(cid:9) Doctora Ángela María Farah Otero, Gerente Metrolínea Página 7 de 7 conducir los procesos que después habrán de ser examinados bajo la perspectiva del control.(..)." Para finalizar, se informa que a su vez la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría Municipal de Bucaramanga, corresponde a la Auditoría General de la Nación, es ésta

quien ejerce la vigilancia de la gestión fiscal de las contralorías departamentales, distritales, municipales. Cordial saludo, es(cid:9)t or "Zit: s lA9r r9 c4-,2/------ -.-- Director Ofi a Jurídica (E)

Proyectó: (cid:9) Johana Milena Valenzuela Pardo

Revisó: (cid:9) José Díaz Peñaloza Radicado: (cid:9) 2016ER0071191

Archivo: (cid:9) 80112-033 Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos.

Carrera 9 No. 12 C -10 Piso 8 cqrPcontraloria.qov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia