CGR - Concepto 0165 de 2020

165

CGR–OJ________________2020

80112Bogotá D.C., Señora Gloria Lucía Guevara Nieves Profesional Especializado Grado 04 Contraloría Delegada para el Sector Justicia Contraloría General de la República gloria.guevara@contraloria.gov.co

Referencia: Radicado Interno: 2020ER0097486

Tema: GESTIÓN FISCAL. Jueces Respetada señora Gloria Lucia, La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia1, la cual se procede a responder a continuación:

1. Antecedentes La peticionaria plantea lo siguiente: “Con el objeto de atender una solicitud radicada a través de atención al ciudadano de esta entidad, mediante la cual requiere la intervención de este órgano de control para proteger los recursos públicos que en ejercicio de la función de justicia (según su escrito) al resolver un asunto, no utilizaron en debida forma un juzgado municipal y otro del Circuito, ambos del círculo de Bogotá, comedidamente le solicito facilitarme conceptos proferidos por esa oficina, en los que se establezca si los jueces de la república al administrar justicia, ejercen gestión fiscal”.

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2º, sustituido por el artículo 1 de

la Ley 1755 de 2015: “Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción”.

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2 En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el

control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de según el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina respondió a la misma pregunta mediante Concepto 076 de 2017, donde concluyó que “es sujeto pasivo de responsabilidad fiscal no solo quien maneje o administre recursos públicos sino también, quien con ocasión al ejercicio de la gestión fiscal cause un daño a éstos. La determinación del sujeto pasivo de responsabilidad fiscal deberá ser analizada en cada caso concreto, a fin de establecer si dentro de la actuación que produce el presunto daño fiscal se encuentra ejercido la gestión fiscal ya sea de manera directa o con ocasión a ésta”.

4. Consideraciones jurídicas 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4º del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000

8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (…) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden.

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Problema jurídico: ¿Los jueces de la República al administrar justicia, ejercen gestión fiscal?

Dispone el artículo 228 de la Constitución Política, que la Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo. A su vez el artículo 230 Constitucional, prevé que los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. En desarrollo de las disposiciones constitucionales se expidió la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, definida en el artículo 1° como la parte de la función pública que cumple el Estado encargada por la Constitución Política y la ley de hacer efectivos

los derechos, obligaciones, garantías y libertades consagrados en ellas, con el fin de realizar la convivencia social y lograr y mantener la concordia nacional. Dispone el artículo 5° de la Ley en cita, que la Rama Judicial es independiente y autónoma en el ejercicio de su función constitucional y legal de administrar justicia. Ningún superior jerárquico en el orden administrativo o jurisdiccional podrá insinuar, exigir, determinar o aconsejar a un funcionario judicial para imponerle las decisiones o criterios que deba adoptar en sus providencias. Ahora bien, para establecer la responsabilidad de quien ocasiona perjuicio a los bienes de propiedad estatal, el legislador expidió la Ley 610 de 2000 “por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las Contralorías”, posteriormente la Ley 1474 de 2011, con disposiciones aplicables a dicho proceso, y recientemente el Decreto Ley 403 de 2020, el cual trae algunas modificaciones para las anteriores. En aplicación de estas, pretenden las Contralorías determinar la existencia de la obligación reparadora por la conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor público o de un particular, en ejercicio de la gestión fiscal. De otra parte, el artículo 3 de la Ley 610 de 2000, define la gestión fiscal como el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación,

consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía,

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4 eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales. La Corte Constitucional9, se refirió a la gestión fiscal en los siguientes términos: “Al amparo de la nueva concepción que sobre control fiscal incorpora la Constitución de 1991, la ley 610 de 2000 prescribe en su artículo 3 la noción de gestión fiscal... Como bien se aprecia, se trata de una definición que comprende las actividades económicas, jurídicas y tecnológicas como universo posible para la acción de quienes tienen la competencia o capacidad para realizar uno o más de los verbos asociados al tráfico económico de los recursos y bienes públicos, en orden a cumplir los fines esenciales del Estado conforme a unos principios que militan como basamento, prosecución y sentido teleológico de las respectivas atribuciones y facultades. Escenario dentro del cual discurren, entre otros, el ordenador del gasto, el jefe de planeación, el jefe jurídico, el almacenista, el jefe de presupuesto, el pagador o tesorero, el responsable de la caja menor, y por supuesto, los particulares que tengan capacidad decisoria frente a los fondos

o bienes del erario público puestos a su cargo. Siendo patente que en la medida en que los particulares asuman el manejo de tales fondos o bienes, deben someterse a esos principios que de ordinario son predicables de los servidores públicos, a tiempo que contribuyen directa o indirectamente en la concreción de los fines del Estado”. El análisis de la gestión fiscal se lleva a cabo dentro del proceso de responsabilidad fiscal definido en el artículo 1° de la citada Ley como el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado. En relación con la expresión “o con ocasión de esta”, establecida en dicho artículo, la Corte Constitucional10, en la precitada sentencia se pronunció en los siguientes términos: “El sentido unitario de la expresión o con ocasión de ésta sólo se justifica en la medida en que los actos que la materialicen comporten una relación de conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal. Por lo tanto, en cada caso se impone examinar si la respectiva conducta guarda alguna relación para con la noción específica de gestión fiscal, bajo la comprensión de que ésta tiene una entidad material y jurídica propia que se desenvuelve mediante planes de acción, programas, actos de recaudo, administración, inversión, disposición y gasto, entre otros, con miras a cumplir las funciones constitucionales y legales que en sus

respetivos ámbitos convocan la atención de los servidores públicos y los particulares responsables del manejo de fondos o bienes del Estado”. 9 Corte Constitucional. Sentencia C 840 de 2001. M.P. Dr. Jaime Araujo Rentería. Bogotá D.C., 9 de agosto de 2001. 10 Ibídem.

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5 La noción de gestión fiscal resulta relevante para determinar la responsabilidad fiscal dentro del respectivo proceso con el fin de obtener, de acuerdo con el artículo 4 de la Ley 610 de 2000, modificado por el artículo 124 del Decreto 403 de 2020, el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal o de servidores públicos o particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción de los mismos, mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal. Además, señala que la responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad. Para ilustrar mejor este punto, se trae a colación el siguiente extracto jurisprudencial11: d) Es independiente y autónoma de otros tipos de responsabilidad. La

responsabilidad fiscal es distinta de la responsabilidad disciplinaria o de la responsabilidad penal que pueda generarse por la comisión de los mismos hechos que se encuentran en el origen del daño causado al patrimonio del Estado, que debe ser resarcido por quien en ejercicio de gestión fiscal actúa con dolo o culpa. En tal virtud, puede existir una acumulación de responsabilidades, con las disciplinarias y penales, aunque la Corte ha advertido que si se percibe la indemnización de perjuicios dentro del proceso penal, no es procedente al mismo tiempo obtener un nuevo reconocimiento de ellos a través de un proceso fiscal12. (Subrayado fuera de texto). Cabe hacer énfasis de manera particular en que los bienes jurídicos protegidos por cada tipo de responsabilidad son diferentes y que los objetivos perseguidos en cada caso son igualmente diversos. En este sentido cabe recordar que contrariamente a lo que sucede en materia penal en donde la reparación de los perjuicios ocasionados al patrimonio estatal no genera la cesación de procedimiento o la absolución por la conducta punible atribuida al servidor, en cuanto lo que se censura es la vulneración del bien jurídico protegido por el derecho penal, -a saber en materia de peculado, la administración pública-, en el ámbito fiscal la acción respectiva podrá cesar si se demuestra que el daño investigado ha sido resarcido totalmente (artículo 16 de la Ley 610 de 2000)13. 11 Corte Constitucional. Sentencia C-832/02. M. P. Dr. Álvaro Tafur Galvis. Bogotá D.C., 8 de octubre de 2002. 12 Ver Sentencia C-046/94 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

13 Artículo 16 modificado por el artículo 131 del Decreto 403 de 2020. Archivo de la Indagación Preliminar. En cualquier estado de la indagación preliminar, procederá su archivo cuando se establezca que la acción fiscal no podía iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad, cuando se demuestre que el hecho no existió o que no es constitutivo de daño patrimonial al Estado o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, o se acredite una causal eximente de responsabilidad fiscal o aparezca demostrado que el daño investigado ha sido resarcido totalmente por pago o reintegro del bien. PARÁGRAFO. En todo caso, el Contralor General de la República o quien él delegue, el Auditor General de la República o el contralor territorial correspondiente, podrán efectuar la revisión de las decisiones de archivo de indagaciones preliminares y ordenar que se reinicie la indagación preliminar o impartir las órdenes que considere pertinentes para proteger el patrimonio público, sin que le sea oponible reserva alguna; contra esta decisión no procederá ningún recurso.

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6 Ahora bien, se resalta que los jueces no están sujetos a órdenes e instrucciones de sus superiores, pues gozan de amplia soberanía en la apreciación de las pruebas y se someten solo al imperio de la ley, garantía sustentada en la Constitución (artículo 230) y en el resto de las disposiciones normativas como el art. 5°. de la Ley 270 de

1996 “Estatutaria de la Administración de Justicia”, con arreglo al cual esa rama es independiente y autónoma en el ejercicio de su cometido de impartir justicia. En consecuencia, se pregona autonomía del poder judicial frente a los restantes del Estado, en tanto que la independencia, se proclama de sus miembros. Se considera entonces que, por regla general, tiene recta vigencia ese principio sobre el obrar de los operadores de la acción fiscal. Se ha indicado por parte de los funcionarios que miden la extensión del ejercicio de la responsabilidad fiscal que no son sujetos de esta acción los jueces en su ejercicio de impartir justicia, por cuanto no despliegan gestión fiscal, al no titularizar poder decisorio sobre las cosas del Estado, porque la vigilancia y el control fiscal se proyectan hacia la actividad administrativa y no sobre la de los agentes jurisdiccionales, cuando estos desenvuelven su tarea de interpretar y aplicar la ley. No se eleva en consecuencia el proceso de las Contralorías en una instancia revisora de su quehacer, que tiene sus propios controles. No comportan los actos del juez gestión fiscal, elemento distintivo de esa responsabilidad. Así las cosas, la función de los jueces función consiste en materializar derechos y obligaciones, observando lo prescrito en el artículo 6° Constitucional, en el sentido de actuar con estricto apego a la Constitución y las leyes y de no ser así, responder ante las autoridades por esto y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Es así como, al ser la administración de justicia una función pública ejercida por servidores públicos, los jueces se encuentran sujetos al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de interés; al régimen disciplinario; y, al

ordenamiento penal. Para efectos del caso concreto, al parecer existe una inconformidad ante el proceder de un juez, en cuyo caso podrá acudirse a los recursos procedentes dentro del mismo proceso, a diferentes acciones legales, denuncia, entre otras, garantías que incorpora el ordenamiento jurídico. Con lo anterior se entiende replanteada la postura asumida por la Oficina Jurídica, mediante Concepto 076 de 2017. En este contexto y habiendo hecho claridad que los jueces no son gestores fiscales y por tanto no son sujetos de la acción fiscal, se pasa a otro aspecto de la administración de justicia, es decir su parte administrativa, la cual sí realiza actos de gestión fiscal.

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7 La CGR, determinó que se incluyeran como sujetos de control, de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Resolución Reglamentaria Ejecutiva No.073 de 2020, "por la cual se actualiza la sectorización de los sujetos de control fiscal y se asigna competencia a las Contralorías Delegadas Sectoriales para ejercer la vigilancia y el control fiscal", al Consejo Superior de la Judicatura y a la Jurisdicción Especial para la Paz – JEP. La competencia para su vigilancia radica en la Contraloría Delegada para el Sector Justicia. Adicionalmente, dispone el parágrafo único de la norma, que la Contraloría Delegada para el Sector Justicia, ejercerá la vigilancia y el control fiscal a los patrimonios

autónomos y fondos cuenta sin personería jurídica y en general a los proyectos en los que se aporten e inviertan recursos del orden nacional indistintamente del nivel territorial, naturaleza jurídica a la que pertenezca el sujeto de control que los administre y/o ejecute, y que no se encuentren sectorizados en el presente artículo. La razón para incluir a tales sujetos de control radica en lo siguiente: De una parte, de acuerdo con el artículo 85 de la Ley 270 de 1996, entre las funciones de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, están las siguientes: “1. Elaborar el proyecto de presupuesto de la Rama Judicial que deberá remitirse al Gobierno Nacional, el cual deberá incorporar el proyecto que proponga la Fiscalía General de la Nación.

2. Elaborar el proyecto de Plan Sectorial de Desarrollo para la Rama Judicial, con su correspondiente Plan de Inversiones y someterlo a la aprobación del Consejo en

Pleno.

3. Autorizar la celebración de contratos y convenios de cooperación e intercambio que deban celebrarse conforme a la Constitución y las leyes para asegurar el funcionamiento de sus programas y el cumplimiento de sus fines, cuya competencia corresponda a la Sala conforme a la presente Ley.

4. Aprobar los proyectos de inversión de la Rama Judicial.

5. Crear, ubicar, redistribuir, fusionar, trasladar, transformar y suprimir Tribunales, las Salas de éstos y los Juzgados, cuando así se requiera para la más rápida y eficaz administración de justicia, así como crear Salas desconcentradas en ciudades diferentes de las sedes de los Distritos Judiciales, de acuerdo con las necesidades de éstos.

6. Fijar la división del territorio para efectos judiciales, tomando en consideración para

ello el mejor servicio público.

7. Determinar la estructura y la planta de personal del Consejo Superior de la

Judicatura. En ejercicio de esta atribución el Consejo no podrá establecer con cargo al Tesoro, obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales.

8. Designar a los empleados de la Sala cuya provisión según la ley no corresponda

al Director Ejecutivo de Administración Judicial.

9. Determinar la estructura y las plantas de personal de las Corporaciones y Juzgados. Para tal efecto podrá crear, suprimir, fusionar y trasladar cargos en la Rama Judicial, determinar sus funciones y señalar los requisitos para su desempeño que no hayan sido fijados por la ley.

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8 En ejercicio de esta atribución el Consejo no podrá establecer a cargo del Tesoro obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales. (…)”. De otra parte, la Secretaría Ejecutiva de la Jurisdicción Especial para la Paz, es el órgano que administra, gestiona y ejecuta los recursos de la JEP para cumplir con sus objetivos misionales. Evidentemente en ambos casos, recae sobre estas dependencias el recaudo, manejo, administración, inversión y toma de decisiones en lo que respecta a los recursos públicos que se les ha asignado y tales conductas generan gestión fiscal.

5. Conclusiones El juez en ejercicio de sus funciones al momento de reconocer derechos, establecer deberes u obligaciones en desarrollo del correspondiente proceso que habrá de concluir con la respectiva providencia, no está actuando en calidad de gestor fiscal en los términos del artículo 3 de la Ley 610 de 2000, su actuar no supone la materialización de los verbos rectores propios de la gestión fiscal sobre el objeto del litigio, pues se trata de un funcionario imparcial investido de autoridad para dirimir una controversia y por tanto, le corresponde dar aplicación de las fuentes del Derecho, para proceder a dictar sentencia.

Cordialmente,

JULIÁN MAURICIO RUÍZ RODRÍGUEZ

Director Oficina Jurídica

Proyectó: Erika Cure

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas

Radicado: 2020ER0097486

TRD. 80112-033 – Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos

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