CGR - Concepto 0165 de 2021

Centraloria General de: la Re:pubica ;; SGO 24-09·2021 12:07

Al Contestar Cite Este No.: 20211EDDIOU1 F"ol:4 Aliliex:iO FA:O ORIGEN 80112-0FICINA.LIRiDICA/LUISFEIJP,E MfiCUEITIO SICARD DESTINO fi11 lfiOIRECCIÓN 0E GESTróN DOCUMEN,TAI. I OIEGO IVAN 8ETANCOORT GAI.EANO

ASUNTO CONCEPTO SOBRE CONTROi. CONCOMITANTE Y PREVEr-lTl\/0

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Bogotá Doctor

DIEGO IVÁN BETANCOURT GALEANO

Director Dirección de Gestión Documental Geren cía Administrativa y Financiera Contraloría General de la República diegoi.betan cou rt@contraloria.gov.co

Referencia: Radicado Interno: 2021I E0055876

Tema: CONTROL CONCOMITANTE Y PREVENTIVO. - Competencia para asistir con voz a las audiencias dé conciliación ante la Procuraduría General de la Nación.

Respetado doctor Betan cour t, La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia 1, la cual se procede a responder a continuación:

1. Antecedentes El peticionario plantea lo siguiente: "Dentro de la implementación del Acto Legislativo 04 de 2019, se estableció que

para el seguimiento a los bienes, fondos, recursos o intereses patrimoniales de naturaleza pública, el ejercicio del control concomitante y preventivo estará en cabeza de la Contraloría General de la Republica, el cual se realizará a través de mecanismos y ejercicios ordinarios o especiales de vigilancia fiscal, haciendo énfasis en algunos especiales, entre los cuales consagro, el de asistir "con voz a las audiencias de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación"2 . En este orden de ideas, al hacer el desarrollo al interior de la CGR sobre las condiciones generales para el ejercicio de la vigilancia y el control fiscal 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el articulo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales see leva unac onsutta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta(30) días siguientes a su recepción". 2 Literal f); Articulo 57 Del seguimiento permanente al recurso público, Decreto 403 de 2020, (marzo 16), Por el cual se dictan normas para la correcta implementación del Acto Legislativo 04 de 2019 y el fortalecí mento del control fiscal. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 2 concomitante y preventivo, mediante la Resolución Reglamentaria Organizacional REG_ORG 0762 de 2020 Uunio 29)3 , se reglamentó el mecanismo, previsto en el

literal f), del artículo 57 del Decreto Ley 403, relativo a la asistencia con voz a las audiencias de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación, estableciendo en el artículo 25, qué quienes pueden asistir a las audiencias de conciliación ante la Procuraduría, son las Contralorías Delegadas Generales y Sectoriales, las cuales previa autorización o acompañamiento de la Oficina Jurídica de la CGR, siempre y cuando en las mismas se discutan asuntos o estén vinculados recursos públicos o se afecten bienes o intereses patrimoniales de naturaleza pública y con el fin que presenten su posición. De esta manera, la Resolución REG_ORG 0762 de 2020, en el artículo 25 determina, quienes son los competentes para conocer y asistir a las audiencias de conciliación prejudicial ante la Procuraduría y en el artículo 26, determina el tramite a surtir por parte de las mismas Contralorías Delegadas Generales y Sectoriales a las solicitudes de asistencia a las audiencias de conciliación prejudicial ante la procuraduría General de la Nación. 1 Literal f); Articulo 57 Del seguimiento permanente al recurso público, Decreto 403 de 2020, (marzo 16), Por el cual se dictan normas para la correcta implementación del Acto Legislativo 04 de 2019 y el fortalecimiento del control fiscal. 2 Resolución Reglamentaria Organizacional REG_ORG 0762 de 2020 Uunio 29) Por la cual se desarrollan las condiciones y la metodología general para el seguimiento permanente a los recursos públicos y el ejercicio de la vigilancia y control fiscal concomitante y preventivo de la Contraloría

General de la Republica. Teniendo en cuenta las dependencias competentes y el tramite a surtirse a las solicitudes de asistencia a las audiencias de conciliación mencionadas y bajo la consideración que la Dirección de Gestión Documental, administra la Unidad de Correspondencia, servicio a través del cual se surten las actividades técnicas de recepción, radicación y distribución de las comunicaciones oficiales recibidas a través del canal presencial (análogas o físicas) y/o el canal virtual a través del buzón electrónico cgr@contraloria.gov.co (electrónicas); actividad para la cual se impone como prerrequisito, tener claridad sobre algunas solicitudes de asistencia a audiencias de conciliación prejudicial donde el convocado son entidades del orden territorial, duda que se sustenta a continuación. La norma prevé que la única entidad que ejercerá el control concomitante y preventivo, es la Contraloría General de la Republica, a través de mecanismos y ejercicios ordinarios o especiales de vigilancia fiscal, como la asistencia con voz a las audiencias de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación, es decir, se descarta la participación de las contralorías territoriales (departamentales y municipales). Al interior de la Contraloría General de la Republica, esa competencia se le asignó a las Contralorías Delegadas Generales y Sectoriales, que son instancias del nivel central, descartando a las Gerencias Departamentales Colegiadas, como se concluye de lo reglamentado en la Resolución REG_ORG 0762 de 2020. 3 Resolución Reglan-entaria Organizacional REG_ORG 0762 de 2020 (junio 29) Por la cual sed esarrollan las condiciones y I a

metodología general para el seguimien1o permanente a los recursos públicos y el ejercicio de I a vigilancia y control fiscal concomitante y preventivo de la Contraloría General de la Republica. Carrera 69 No .44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 516 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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3 Ante este panorama, cuando se allegan o reciben solicitudes de asistencia a conciliaciones prejudiciales de forma física o electrónica, donde el convocado son sujetos de control contemplados en la resolución de sectorización, esta dirección aplica como criterio para determinar la competencia de su trámite, la de asignarla a la contraloría sectorial que ejerce el control fiscal respectivo. No obstante lo anterior, en algunas ocasiones son devueltas aquellas solicitudes". En este contexto, consulta: ¿ Cuál sería la contraloría delegada general o sectorial al interior de la Contraloría General de la Republica, competente para asumir el trámite de solicitudes de asistencia a audiencias de conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación cuando el convocado es una entidad del nivel territorial (Departamental, Distrital, Municipal o entidades adscritas o vinculadas a los mismos entes territoriales), los cuales son por criterio de territorialidad, sujetos de control de contralorías departamentales, distritales o municipales, considerando además que al interior de la Contraloría General de la Republica en la Resolución REG_ORG 0762 de 2020, no se asignó esta competencia a las Gerencias Departamentales

Colegiadas y que además se citan para ser realizadas en Procuradurías Regionales y Provinciales?".

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución4 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contra!oría Genera/"5 , así como las formuladas por las contralorías territoriales" respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contra/oría Genera/"6 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "/as consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contra/oría General de la Repúblíca"7 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que 4 Art. 25 del Código de Procedimien1D Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de I a Ley 1755 de 2015. 5 Art. 43, numeral 4º del Decreto Ley 267 de 2000

6 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 4 rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"8 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia 9 cuando éstos lo soliciten" . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque , de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20001º esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina no se ha pronunciado sobre el tema objeto de consulta.

4. Consideraciones jurídicas Problema jurídico: ¿Cuál es la Contraloría Delegada General o Sectorial de la CGR, competente para asumir el trámite de solicitudes de asistencia a audiencias de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación cuando el convocado es una entidad del nivel territorial que es sujeto de control de un a Contraloría territorial?

Dispone el artículo 267 Constitucional, modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo 04 de 2019, que "el control fiscal se ejercerá en forma posterior y

selectiva, y además podrá ser preventivo y concomitante, según sea necesario para garantizar la defensa y protección del patrimonio público. El control preventivo y concomitante no implicará coadministración y se realizará en tiempo real a través del seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecución, contratación e impacto de los recursos públicos, mediante el uso de tecnologías de la información, con la participación activa del control social y con la articulación del control interno. (. . .). El control concomitante y preventivo tiene carácter excepcional, no vinculante, no implica coadministración, no versa sobre la conveniencia de las decisiones de los administradores de recursos públicos, se realizará en forma de advertencia al gestor fiscal y deberá estar incluido en un sistema general de advertencia público. El ejercicio y la coordinación del control concomitante y preventivo corresponde exclusivamente al Contralor General de la República en materias específicas. (. ..) ". (Negrita fuera de texto). 8 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 9 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 10 Art. 43 OFICINAJ URÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:( ... ) 16. Coordinar con las dependencias I a ad opción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de I a República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar unanu eva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

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5 Señala el artículo 57 del Decreto 403 de 2020, que el seguimiento permanente a los bienes, fondos, recursos o intereses patrimoniales de naturaleza pública, para el ejercicio del control concomitante y preventivo está en cabeza de la Contraloría General de la República y podrá realizarse mediante los mecanismos y ejercicios ordinarios o especiales de vigilancia fiscal, y especialmente mediante los siguientes: "a) Acceso y análisis de la información; b) Articulación con el Control Social; c) Articulación con el Control Interno; d) Acompañamiento en las instancias de asesoría, coordinación, planeación y decisión; e) Acciones de especial seguimiento; f) Asistencia con voz a las audiencias de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación; y, g) Las demás que determine el Contralor General de la República. °. Parágrafo 1 El Auditor General de la República y las contralorías territoriales podrán solicitar al Contralor General de la República la activación de ejercicios puntuales de vigilancia y seguimiento permanente de los bienes, fondos, recursos o intereses patrimoniales de naturaleza pública cuando en el desarrollo de sus funciones observen riesgos inminentes de daño al patrimonio público. Parágrafo 2°. Los mecanismos de seguimiento permanente y preventivo al recurso público estarán a cargo de la Dirección de Información, Análisis y Reacción Inmediata -DIARI-, las Contralorías Delegadas Generales y Sectoriales, y las

demás dependencias que determine el Contralor General de la República." (Subrayado fuera de texto) En relación con el ejercicio de la vigilancia fiscal a través de la asistencia con voz a las audiencias de conciliación ante la Procuradu ría General de la Nación, dispone e 1 artículo 66 del Decreto Ley 403 de 2020, que la Contraloría General de la República podrá asistir con voz a las audiencias de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación, cuando en las mismas se discutan asuntos en los que estén involucrados recursos públicos y/o se afecten bienes o intereses patrimoniales de naturaleza pública, para poner de presente la posición de la Contraloría General de la República sin que la misma tenga carácter vinculante dentro de la audiencia o en posteriores ejercicios de vigilancia y control fiscal. El Contralor General de la República reguló internamente la precitada norma mediante Resolución Reglamentaria Organizacional No.762 de 2020, "por la cual se desarrollan las condiciones y la metodología general para el seguimiento permanente a los recursos públicos y el ejercicio de la vigilancia y control fiscal concomitante y preventivo de la Contraloría General de la República", cuyo artículo 26, dispone lo siguiente: "Artículo 26.- Trámite de las solicitudes de asistencia a las audiencias de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación. Las Contralorías Delegadas Generales y Sectoriales recibirán, analizarán y contestarán las solicitudes de Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 6 asistencia a las audiencias de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación. En caso de que la dependencia competente considere pertinente la asistencia a la audiencia de conciliación, no será necesario elaborar el documento de planeación a que se refiere el artículo 7. No obstante, deberá elaborar un informe técnico para ser presentado a la Oficina Jurídica. El cual deberá contener como mínimo lo siguiente: a) Identificación del asunto a conciliar y las partes involucradas. b) Procedencia de la conciliación para el caso concreto, entre otros, en razón del asunto y los términos de caducidad. c) Razones por las cuales amerita la asistencia a la audiencia de conciliación, en consideración al impacto económico, social o ambiental, y al riesgo de pérdida o afectación al patrimonio público involucrado en el asunto a conciliar. d) Posición jurídica y técnica de la dependencia sobre el asunto sometido a conciliación. Aprobada la solicitud de asistencia a la audiencia de conciliación por parte de la Oficina Jurídica, corresponderá a la dependencia solicitante asistir a la respectiva audiencia, para lo cual podrá contar con el acompañamiento de la Oficina Jurídica a discreción de esta última. En caso de no ser aprobada la solicitud de asistencia a la audiencia de conciliación, se comunicará la negativa, sin perjuicio de que la información allegada sirva como insumo para el ejercicio de vigilancia y control fiscal. El Contralor Delegado asistirá a la correspondiente audiencia o designará por escrito a un servidor del nivel directivo,

asesor, ejecutivo o profesional que deba asistir. Parágrafo Primero. Para evaluar la pertinencia de la asistencia a la audiencia de conciliación, las dependencias competentes podrán solicitar la información necesaria. Parágrafo Segundo. La Oficina Jurídica podrá informar del asunto a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para lo de su competencia, cuando considere que el asunto a conciliar es de trascendencia social o de alto impacto económico o ambiental para el Estado". (Subrayado fuera de texto). De acuerdo con la precitada normatividad, el Contralor General estableció la competencia para recibir, analizar y contestar las solicitudes de asistencia a las audiencias de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación, señalando que corresponde a las Contralorías Delegadas Generales y Sectoriales. En el evento en que no pueda asistir el Contralor Delegado, deberá designar a un servidor del nivel directivo, a5e5or, ejecutivo o profe5ional. Adicionalmente, señala la disposición que, en el caso de no aprobarse la solicitud de asistencia a la audiencia, la información puesta en conocimiento de la CGR, podrá ser utilizada como insumo para el ejercicio de la vigilancia y control fiscal, por lo cual, resulta razonable que para efectos del reparto de las solicitudes que llegan a la CGR para asistir a las audiencias. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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}fi;,\\_, ,; -- ••••• • / 7 En armonía con la norma citada en precedencia, en la Resolución Reglamentaría Ejecutiva No.093 de 4 de agosto de 2021, "por la cual se actualiza la sectorización de los sujetos de control fiscal y se asigna competencia a las Contralorías Delegadas Sectoriales para ejercer la vigilancia y el control fiscal", se regula la competencia de todas las Contralorías Delegadas Sectoriales para realizar el seguimiento permanente a los recursos públicos en el marco del control fiscal concomitante y preventivo de entidades que no se encuentren sectorizadas en ese acto administrativo. Así, se dispuso en el parágrafo 2 del artículo 2, de dicha Resolución, sobre la Contraloría Delegada para el Sector Agropecuario, por ser la primera en el orden de dicha Resolución, pero que es común a todas las sectoriales, lo siguiente: "Artículo 2. Contraloría Delegada para el Sector Agropecuario. ( ...) . Parágrafo 2. La Contraloría Delegada para el Sector Agropecuario podrá realizar ejercicios de seguimiento permanente al recurso público en el marco del control concomitante y preventivo sobre sujetos de control que no se encuentren sectorizados en este acto administrativo, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica del mismo, la política pública o la materia que se relacione con la especialidad de esta Contraloría Delegada Sectorial. Lo anterior, de acuerdo con la asignación efectuada por las instancias competentes, de conformidad con los reglamentos expedidos por el Contralor General de la Re publica". De acuerdo con esto, la Dirección de Gestión Documental debe direccionar las

solicitudes de los sujetos convocados a audiencia que no estén sectorizados en dicho acto administrativo a la Contraloría Delegada Sectorial, conforme a los precitados criterios. De igual manera debe proceder cuando se trate de sujetos de control de las contralorías territoriales. En el caso en que resulte procedente la solicitud, si la audiencia se va a realizar en una Procuraduría territorial, podrá remitirse a lo dispuesto en el artículo 39 de la Resolución Organizacional No.762 de 2020, el cual dispone que el cumplimiento de las funciones previstas en la presente resolución se efectuará con el apoyo de las Gerencias Departamentales Colegiadas en el marco de sus competencias.

5. Conclusiones 5.1. Es procedente que la Dirección de Gestión Documental, utilice el criterio de la sectorización de los sujetos de control fiscal para trasladar las solicitudes de asistencia a audiencias de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación a las Contralorías Delegadas Sectoriales, tanto en el evento en que dichos sujetos sean vigilados por la CGR, como en los que el control recaiga sobre las Contralorías territoriales. La Gerencias Departamentales Colegiadas, deberán prestar el apoyo necesario cuando las audiencias se adelanten en sus respectivos departamentos.

Carrera 69 No44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia 8 5.2. Con los mismos criterios descritos y en armonía con lo dispuesto en el artículo 26 de la Resolución Organización No.762 de 2020, el trámite de las solicitudes de

asistencia a las audiencias de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación, también deben ser remitidas a las Contralorías Delegadas Generales. Cordialmente,

LUIS F SICARD

Director

Proyectó: Erika Cure

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas

Radicado: 2021 IE0055876

TRD. 80112-033 - Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia