CGR - Concepto 0166 de 2018

• , O(cid:9)C ONTRALOR IA Contraloria General de la Republica SGD 06-11-2018 18:57

Al Contestar Cite Este No.: 2018EE0135664 Fol:3 Anex:0 FA:0

GENERAL DE LA REPUBLICA ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA / JULIAN MAURICIO RUIZ RODRIGUF

DESTINO FONDO DE GARANTIAS CONFE

ASUNTO SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA OBS CGR-OJ- - 166 _2018018EE0135664(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111111

80112 — Bogotá, D.C. Doctor

ANDRÉS CABRERA DÍAZ

Representante Legal Primer Suplente Fondo de Garantías S.A. CONFE Avenida 5CN No. 24N-42 Cali, Valle fg@fgconfe.com Referencia:(cid:9) Respuesta al radicado nuestro No. 20181E0072823

Tema: SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA / ADQUISICIÓN DE ACCIONES /

VENTA A UN PRECIO INFERIOR AL DE COMPRA / DAÑO

PATRIMONIAL AL ESTADO. ANÁLISIS EN CADA CASO CONCRETO.

Respetado doctor Cabrera: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República —CGRrecibió la comunicación citada en la referencia', la cual procedemos a responder a

continuación:

1. Antecedente Señala en su comunicación que la Empresa CONFE S.A. es una sociedad de economía mixta, sujeto de control de la Contraloría General de la República.

Indica que dentro de las actividades de la empresa, tienen constituido un portafolio de inversiones en el que se encuentran 91.753 acciones compradas a Ecopetrol en el año 2012 a un precio unitario de $5.499, las cuales por circunstancias del mercado mundial han bajado de precio. En vista de lo anterior, consulta si al venderse esas acciones al precio actual, que es inferior al valor de compra, esto se constituiría un daño al patrimonio del Estado.

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción."

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Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control

fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generar, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General" y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Finalmente se aclara que no todos los conceptos de esta Oficina Jurídica implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Artículo 43, numeral 168 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina no se ha pronunciado sobre el caso específico de la consulta. 2 Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011.

3 art. 43, numeral 4 del Decreto ley 267 de 2000. 4 art. 43, numeral 5 del Decreto ley 267 de 2000. 5 art. 43, numeral 12 del Decreto ley 267 de 2000. 6 art. 43, numeral 11 del Decreto ley 267 de 2000. art. 43, numeral 14 del Decreto ley 267 de 2000. 7 art. 43. oficina jurídica. son funciones de la oficina jurídica: (...) 16. coordinar con las dependencias la 8 adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la contraloría general de la república en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

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4. Consideraciones jurídicas 4.1 Problema jurídico ¿Si una sociedad de economía mixta, vende acciones a un precio inferior al valor de compra, esto constituiría un daño al patrimonio del Estado?

Analizado el asunto sometido a nuestra consideración, es procedente señalar que a esta oficina no le es dable proferir un pronunciamiento puntual sobre el mismo, toda vez que dicha sociedad es sujeto de control fiscal de la Contraloría General de la República, a través de la Contraloría Delegada para Gestión Pública e

Instituciones Financieras. Lo anterior, teniendo en cuenta las funciones constitucionales y legales de este ente de control, como lo señala el artículo 267 de la Constitución Política que establece que el control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. Sin perjuicio de lo anterior, se procederá a analizar en forma general y abstracta el caso consultado. En este orden de ideas, se señala que para que sea procedente la imputación de responsabilidad fiscal, es necesario que exístan tres elementos claramente definidos en la Ley 610 de 2000: un daño patrimonial al Estado, una conducta dolosa o gravemente culposa realizada por un gestor fiscal, un nexo causal entre el daño y la conducta. De los señalados criterios, el elemento preponderante es el daño, el cual ha sido definido por la Ley 610 de 2000, así: "Artículo 6°: Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías.

Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público".9 9 Se aclara que mediante Sentencia C-340 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil, la Corte Constitucional declaró que las expresiones "uso indebido" e "inequitativa" eran inexequibles, razón por la cual no aparecen en el texto del artículo 6 de la Ley 610 de 2000. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

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Dos precisiones es necesario realizar sobre este texto normativo en relación con su consulta: lo primero, es que se refiere al daño patrimonial al Estado como factor imprescindible frente a la responsabilidad fiscal; lo segundo, es que define en qué consiste este instituto jurídico y cómo puede ocasionarse. Habrá daño patrimonial al Estado en todo caso en que haya una lesión al patrimonio público por una gestión fiscal que no considere los cometidos o los fines esenciales del Estado, sin que específicamente la norma se refiera a unos casos concretos. Teniendo como premisa este artículo sexto citado en precedencia, en cada caso corresponde al operador de la acción fiscal, definir si se presenta ese tipo de daño, de acuerdo al material probatorio obrante en el expediente. Si la gestión fiscal es antieconómica, ineficaz, ineficiente, e inoportuna, y causa

una lesión al patrimonio público, es objeto de investigación por parte de la contraloría competente. Nótese que determinante en la descripción normativa y en la finalidad de la norma es la protección del patrimonio público no la naturaleza jurídica de quien hace uso de él. Sin importar que se trate de personas jurídicas o particulares, que éstos sean públicos privados, todo sujeto de obligaciones y derechos que maneje o administre recursos, bienes o fondos públicos, denominado por la ley gestor fiscal, tiene el deber de hacer un buen manejo o administración de ellos, so pena de someterse a un proceso de responsabilidad fiscal. El daño patrimonial al Estado existe a partir de la afectación al erario por la conducta dolosa o gravemente culposa de un gestor fiscal. El caso de la adquisición de acciones de una empresa como Ecopetrol y su posible venta a un precio por debajo del adquirido, es un desembolso de recursos públicos que implica una valoración de la gestión fiscal desplegada, dado que constituye una erogación patrimonial por parte del Estado que no hace parte de su necesaria ejecución de recursos. Ello no significa que en todo caso una venta de acciones haya de ser considerada un daño, pues en determinadas circunstancias que deben ser evaluadas en la actuación de control fiscal como el proceso auditor o la acción fiscal10, esta transacción puede constituir la única o más eficiente salida para evitar un mal de mayor magnitud que pudiera ser imposible evitar y que no pueda ser imputable al gestor fiscal. También se indica que la culpa a partir de la cual procede la imputación de responsabilidad fiscal es la grave, de acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional en la Sentencia C619 de 2002, mediante la cual

declaró inexequible el parágrafo 2 del artículo 4 de la Ley 610 de 2000. 10 Indagación preliminar o proceso de responsabilidad fiscal. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

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Ahora bien, cabe precisar que cuando se realizan inversiones con cargo a recursos públicos, lo menos que se espera es que en el manejo de los mismos, se hayan tomado todas las medidas necesarias con el objeto de que el negocio ofrecido sea claro en su perspectiva económica y conforme a la dinámica real del mismo. En principio entonces la venta de acciones a un precio inferior al adquirido pudiera constituir un daño al patrimonio público que es susceptible de investigación, en la cual se determinaría si el respectivo gestor fiscal es responsable o no lo es, teniendo en cuenta la existencia o no de culpa grave o dolo; así como el necesario nexo de causalidad entre la existencia del daño y la conducta del gestor fiscal, pero habrá de analizarse los hechos particulares de la inversión y las circunstancias del mismo, así como las posteriores decisiones que se tomen sobre la inversión efectuada.

5. Conclusiones Corresponde al operador de la acción fiscal, definir si se presenta un daño al erario, de acuerdo con las circunstancias que rodearon tanto la adquisición de las acciones, así como la venta de las mismas a un precio inferior de aquel, al que fueron adquiridas.

Habrá daño patrimonial al Estado en todo caso en que haya una lesión al

patrimonio público por una gestión fiscal que no esté acorde con los fines esenciales del Estado Cordialmente,

JULIÁN MAURI UIZ R RI EZ

Director Oficina Jurídica : 4-7Proyectó: Lucenith Muñoz , \

Revisó: Pedro Pablo Padilla C.

N.R.(cid:9) TRD. 20181E0072823 RD(cid:9) 80112-033 Conceptos Jurídicos. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia