CGR - Concepto 0168 de 2021

CGR-OJ- ----2021

80112Bogotá, D.C., Señor

JAIRO ENRIQUE BULLA ROMERO

Bulla & Franco Abogados Asociados jebullaro@gmail.com Referencia: Respuesta a radicados No. 2021ER0100157 - 2021ER01010282021E R0103431.

Tema: FIGURAS Y ETAPAS DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD

FISCAL. PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD CORTE

INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS SENTENCIA DEL 8

DE JULIO DE 2020.

Respetado Señor Bulla:

1. Antecedente La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió su comunicación radicada con el número de la referencia, mediante la cual solicita se resuelvan los siguientes interrogantes: a. ¿Es el hallazgo (fiscal, disciplinario, penal o administrativo) un dictamen o informe técnico como lo prevén los artículos 8° y 40 de la Ley 61 O de 2000? b. ¿El dictamen (informe técnico o hallazgo), en un insumo probatorio, al interior de los procesos fiscales, disciplinarios o penales? c. ¿El informe técnico que presentan los auditores (llamado hallazgo), puede o debe ser objeto de contradicción, oposición en las etapas probatorias de la Instrucción o la de los descargos?

d. Ciertamente el dictamen (informe técnico o hallazgo), no es un peritazgo, sino que el resultado del ejercicio de una acción de vigilancia y control que desarrollan las Contralorías. ¿De ese dictamen se debe correr traslado a los

sujetos procesales o basta que con la notificación del auto de apertura, se entiende surtido el traslado del documento que soporta el auto de apertura? e. El artículo 6° de la ley 610, al hablar del DAÑO (afectación al erario) -en cualquiera de sus modalidades-, ¿éste (el daño) debe estar directa e íntimamente relacionado con la evaluación o valoración de los planes, programas o proyecto dentro del cual se encuentra el contrato mediante el que se desarrolla o ejecuta la inversión para cumplir las metas físicas del plan de desarrollo, con los cometidos estatales o con la misionalidad o razón de ser de la entidad vigilada? Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia fi S9fikSfift f. ¿Cual es la disposición legal que regula o prescriba la 'metodología' de los dictámenes, informes fiscales o hallazgos? g. ¿Qué artículo de las Ley 610/00, 1474/11 o del Decreto Ley 403/2020, regulan los hallazgos? h. ¿Si un dictamen (informe técnico o hallazgo), no presenta una breve evaluación del control financiero, del control de gestión, del control de resultados o la valoración del sistema de control interno de la entidad, puede ser considerado como instrumento hábil, idóneo o apto para abrir formalmente un proceso de responsabilidad fiscal o formular una imputación fiscal, con ausencia de esos elementos fundamentales del ejercicio de control y vigilancia fiscal que desarrollan las contralorías?

1. ¿Puede un operador fiscal, omitir en la etapa de instrucción al interior de un proceso de responsabilidad fiscal, el período probatorio? ¿Es decir, puede omitir las pruebas aportadas y solicitadas en la versión libre y sin agotar esa etapa probatoria en la instrucción pasar a Imputar, con el argumento que el auto de imputación es de mero trámite y que en la fase de descargos se otorgarán las oportunidades de defensa y contradicción? j. ¿Qué ha hecho o qué está haciendo la Contraloría General de la República, para cumplir con el mandato de la Corte lnteramericana de Derechos Humanos, respecto del fallo de 8 de julio de 2020 (caso Petro Vs. Colombia), para respetar el principio de IMPARCIALIDAD y evitar que el mismo funcionario que apertura un proceso de responsabilidad fiscal, sea el mismo que investiga, el mismo que formula imputación y mismo que falla el proceso?

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución1 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación

de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contra/oría Generaf'2 , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de ta vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generaf'3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contra/oría General de la Repúb!ica"4 . 1 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el articulo 1 de la Ley 1755 de 2015. 2 Art. 43, numeral 4º del Decreto Ley 267 de 2000 3 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia fi S?.fiH?cfiffi En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscaf'5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de según el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20007 , esta calidad

sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Consideraciones Jurídicas Para dar respuesta a las preguntas planteadas, se hará referencia al alcance, contenido y regulación de la figura de hallazgos, así como su diferencia con el informe de auditoría, con el informe técnico y con el dictamen. Igualmente se hará mención de las etapas del proceso de responsabilidad fiscal, en particular aquellas en las cuales se tiene la oportunidad para ejercer el derecho de contradicción. Finalmente, se hará referencia al principio de imparcialidad a la luz de los postulados establecidos en la sentencia de la Corte lnteramericana de Derechos Humanos del 8 de julio de 2020.

Dentro de las funciones de control fiscal, según lo previsto en el texto constitucional (artículo 268 numeral 5, modificado por el artículo 2° del Acto Legislativo No. 04 de 2019), se encuentra la de "[e}stablecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva, para lo cual tendrá prelación". Esta disposición ha sido desarrollada por la Ley que ha establecido un proceso de responsabilidad por daño al patrimonio público con características particulares, así como un proceso de cobro de las obligaciones surgidas de estos. Desde su jurisprudencia temprana, la Corte Constitucional ha considerado que el proceso de responsabilidad tiene por objeto resarcir el daño causado al patrimonio público por la conducta dolosa o gravemente culposa de los gestores

fiscales, en este sentido no se trata de un proceso de naturaleza sancionatoria8 . Se trata de un proceso que analiza la indebida gestión del patrimonio público, concluye en la determinación de medidas restitutorias a favor del Estado y faculta el ejercicio de la jurisdicción coactiva. Sobre el punto, el artículo 1 de la Ley 61 O de 2000 establece, 5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. 8 Corte Constitucional. Sentencia C-101 de 2018. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia • fi S9fifih?ofi!fi "El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado." Ahora bien, en relación con las garantías que deben aplicarse a este tipo de

procedimientos la Corte Constitucional ha considerado que cada uno de los regímenes procedimentales cuentan con unas reglas propias a partir de su naturaleza y consecuencias jurídicas, de manera que un proceso civil y uno penal no cuentan con las mismas garantías, como tampoco un proceso disciplinario o uno para el cobro de deudas con el fisco. En todo caso, el Tribunal coincide con que los principios que deben informar genéricamente el derecho fundamental al debido proceso en procesos de naturaleza administrativa como lo es el proceso de responsabilidad fiscal, son "[L]os derechos a: (i) ser oído durante toda la actuación, (ii) a la notificación oportuna y de conformidad con la ley, (iii) a que la actuación se surta sin dilaciones injustificadas, (iv) a que se permita la participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación, (v) a que la actuación se adelante por autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico, (vi) a gozar de la presunción de inocencia, (vii) al ejercicio del derecho de defensa y contradicción, (viii) a solicitar, aportar y controvertir pruebas, y (ix) a impugnar las decisiones y a promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso"9 . Adicionalmente, en este ámbito la Corte ha considerado que el legislador tiene un amplio margen de configuración, toda vez que en la constitución no se establecieron lo elementos particulares del proceso de responsabilidad fiscal10 . 3.1. Los hallazgos fiscales, disciplinarios y penales. Diferencia con el

informe de auditoría, el informe técnico y el dictamen. Los hallazgos según ha señalado la oficina jurídica de la CGR son "hechos irregulares, inconvenientes, perjudiciales, nocivos o dañinos en el funcionamiento de la entidad, en suma, contrarios a los principios que deben regir la actuación del Estado"11 . En consecuencia, los hallazgos son una forma particular de nombrar acciones u omisiones que interesan al derecho, y de manera particular, se refieren a conductas adelantadas por personas ejercen función pública o administran recursos públicos. Los hallazgos pueden tener distinta naturaleza según se encuadren dentro de supuestos de hecho contemplados en el marco del derecho administrativo, disciplinario, fiscal o penal. En este sentido, aunque las acciones u omisiones que se constituyen como hallazgo pueden estar en conocimiento de la CGR como resultado del ejercicio de una acción de vigilancia y control, esta solo será 9 Corte Constitucional. Sentencia C-980 de 201O . 1° Corte Constitucional. Sentencia C-131 de 2002.

11 CGR-OJ-0011-2017.

Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia fisgfifififififi,fi competente para adelantar un procedimiento con base en aquellos hallazgos que tienen un alcance fiscal, esto es, hechos que pueden haber generado un daño al patrimonio público a través de la conducta dolosa o gravemente culposa de un gestor fiscal (artículo 6 Ley 61 O de 2000, modificado por el artículo 126 del

Decreto 403 de 2020). En los demás casos, es decir, cuando los hallazgos se adecuen a los elementos constitutivos de una falta disciplinaria o un tipo penal, corresponderá a la CGR remitir a las autoridades competentes para que adelanten los procesos correspondientes. Lo anterior, entre otros, con fundamento en las normas sobre deber de denuncia por parte de funcionarios públicos consagrados en el Código de Procedimiento Penal y en el Código Disciplinario Único12 . Sobre el punto ha manifestado la oficina jurídica que, [ ... ] Los hallazgos administrativos son situaciones en que la gestión fiscal de una entidad no se está desarrollando plenamente de acuerdo con los principios generales establecidos para la función administrativa y la gestión fiscal sin que ello implique o alcance a configurar responsabilidad fiscal, disciplinaria o penal. El hallazgo fiscal se configura cuando los servidores públicos o particulares han realizado una gestión fiscal ineficiente contraria a los principios establecidos para la función pública que ha producido un daño patrimonial al Estado. Como elementos fundamentales se tiene la existencia de un daño patrimonial al Estado y que ese daño se haya producido como consecuencia del desarrollo de la gestión fiscal13 . Dentro de los mecanismos a través de los cuales la Contraloría puede tener conocimiento de un hecho constitutivo de hallazgo, se encuentra la auditoría ejercicio a través del cual la entidad adelanta el control financiero, de legalidad, de gestión y de resultados que le ordena el artículo 5 del Decreto Ley 267 de 2000 (modificado por el artículo 3del Decreto 405 de 2020) y el artículo 45 del Decreto

Ley 403 de 2020. Se trata de procesos mediante los cuales, la Contraloría revisa la actuación administrativa de las diferentes entidades u organismos que ejercen gestión fiscal, con el objetivo de identificar la eficacia y eficiencia con la que adelantan sus procesos a partir de criterios de evaluación claros que se refieren a cada uno de los ámbitos de control. Lo anterior no significa que en todos los informes de auditoría se deba reflejan un análisis omnicomprensivo de todas las formas de control, sino que es el ejercicio de cada una de estas formas de control las que habilitan la existencia del proceso auditor. La regulación de los procesos de auditoría está regida por las normas internacionales ISSAI por sus siglas en inglés, consagrada en las guías de auditoría, y los principios de auditoría, expedidos por el Contralor General de la República. Se trata de normas que, por su carácter técnico especializado, están consagradas en reglamentos y resoluciones expedidos directamente por la entidad en ejercicio de la potestad reglamentaria especial que le ha sido asignada por la Constitución y por la Ley14 . 12 Artículo 34 numeral 24. Código Disciplinario Único; Artículo 67. Código de Procedimiento Penal. 13 CGR-OJ-0011-2017. 14 Artículo 268 numeral 1. Sobre el alcance de esta potestad ver: Corte Constitucional. Sentencia C-384 de 2003., al examinar la constitucionalidad de distintos enunciados de la Ley 598 de 2000 que otorgaban la facultad de reglamentar dicha ley al Contralor General de la República sostuvo la Corte que "la exequibilidad de las funciones que atribuyó el

Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Se trata de un proceso que, como parte del ejercicio del control fiscal posterior y selectivo, permite evaluar el desarrollo de la función por parte de los gestores fiscales (control financiero, de gestión, de legalidad y de resultado). En este sentido, al interior del mismo existen etapas claramente diferenciables, en algunas de las cuales los sujetos vigilados y controlados, pueden presentar comentarios a los hechos u observaciones identificados por los funcionarios de la Contraloría, en particular, aquellos posiblemente constitutivos de hallazgo15 . Sobre los hallazgos de auditoría, la CGR ha señalado en "Los principios, fundamentos y aspectos generales para las auditorías en la CGR en el marco de las normas de auditoría de entidades fiscalizadoras superiores", "Todos los hallazgos determinados por la CGR, son administrativos, sin perjuicio de sus efectos fiscales y posibles penales, disciplinarios o de otra índole y corresponden a todas aquellas situaciones que hagan ineficaz, ineficiente, inequitativa, antieconómica o insostenible ambientalmente, la actuación del auditado, o que viole la normatividad legal y reglamentaria o impacte la gestión y el resultado del auditado (efecto). Se refiere a las deficiencias de control y/o observaciones de auditoría encontradas que inicialmente se presentan como tal y se configuran como hallazgo una vez evaluado, valorado y validado en mesa de trabajo, con base en la respuesta del sujeto de vigilancia y control fiscal, cuando

esta se da. La evidencia que sustenta un hallazgo debe estar disponible y desarrollada en una forma lógica, clara y objetiva, en la que se pueda observar una narración coherente de los hechos en los papeles de trabajo." En este sentido, resulta evidente que no todos los hallazgos están asociados a los diferentes ámbitos de control, sino que en el marco de la evaluación legal, financiera, de gestión y de resultado pueden identificarse hechos constitutivos de hallazgos asociados a una o varias formas de control. Dicho esto, corresponde señalar que los citados princ1p1os establecen los elementos a partir de los cuales se configuran los elementos de lógica, claridad y objetividad que permiten definir el hallazgo en los siguientes términos, CARACTERISTICA REQUISITO CONCEPTO Objetivo El hallazgo se debe establecer con fundamento en la comparación entre el criterio y la condición. Factual (de los hechos, o relativo a Debe estar basado en hechos y ellos) evidencias precisas que figuren en los papeles de trabajo. Presentados como son, independientemente del valor desarrollo de la función que la Constitución entregó a la Contraloría General y se enmarque en el ámbito del ejercicio de la potestad reglamentaria que corresponde al Contralor General de la República. 15 Entre otras ver: Resolución 079 de 2020. "Por la cual se adopta el Manual de políticas y procedimientos del Subsistema de control de calidad de auditorias financiera, cumplimiento y desempeño en la Contraloría General de la República, dentro del marco legal de la CGR y las Normas Internacionales de Auditoria para las Entidades Fiscalizadoras Superiores -ISSAI

"; Resolución 0023 de 2018 "Por la cual se adopta la nueva gula de auditoría del desempeño[. .. ]"; Resolución 022 de 2018 "Por la cual se adopta la nueva guía de auditoría de cumplimiento[ . . .]". Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia emocional o subjetivo. Relevante Que la materialidad y frecuencia merezca su comunicación e interprete la percepción colectiva del equipo auditor. Claro y Preciso Que contenga afirmaciones inequívocas, libres de ambigüedades, que este argumentado y que sea válido para los interesados. Verificable Que se pueda confrontar con hechos, evidencias o pruebas. Útil Que su establecimiento contribuya a la economía, eficiencia, eficacia, equidad y a la sostenibilidad ambiental en la utilización de los recursos Ú til Que su establecimiento contribuya a la economía, eficiencia, eficacia, equidad y a la sostenibilidad ambiental en la utilización de los recursos públicos, a la racionalidad de la administración para la toma de decisiones y que en general sirva al mejoramiento continuo de la organización. Tomando en cuenta lo dicho, se debe considerar que una vez concluido el proceso auditor los hallazgos pueden constituirse como elementos de prueba al interior del proceso de responsabilidad fiscal. En los términos del artículo 28 de la Ley 61 O de 2000 "Los hallazgos encontrados en las auditorías fiscales tendrán validez probatoria dentro del proceso de responsabilidad fiscal, siempre que sean recaudados

con el lleno de los requisitos sustanciales de ley''. El informe de auditoría, es el resultado del trabajo de control que adelantan las auditorias, ellos "[. . .] describen en detalle el alcance, los hallazgos o conclusiones de la auditoría, incluyendo las consecuencias reales y potenciales pero probables y resultados, la respuesta o un resumen de la respuesta del auditado y el análisis y conclusiones del equipo de auditoría frente a las mismas; esta descripción facilita tomar acciones de mejora". Entre otros, tienen como propósito articular el control fiscal con el ejercicio del control político, en los términos del artículo 123 de la Ley 1474 de 2011. "ARTÍCULO 123. Articulación con el ejercicio del control político. Los informes de auditoría definitivos producidos por las contralorías serán remitidos a las Corporaciones de elección popular que ejerzan el control político sobre las entidades vigiladas. En las citaciones que dichas entidades hagan a servidores públicos para debates sobre temas que hayan sido materia de vigilancia en el proceso auditor deberá invitarse al respectivo contralor para que exponga los resultados de la auditoría." Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia fi S9fi!,fib?ofi!t El informe técnico, por su parte, esta previsto en el artículo 117 de la Ley 1474 de 2011 es un medio de prueba técnico especial, propio del proceso de responsabilidad fiscal, que se solicita a funcionarios de la Contraloría, entidades

públicas o particulares, para que gratuitamente emitan un pronunciamiento técnico especializado sobre hechos que interesan al proceso. De manera puntual la norma dispone, "Los órganos de vigilancia y control fiscal podrán comisionar a sus funcionarios para que rindan informes técnicos que se relacionen con su profesión o especialización. Así mismo, podrán requerir a entidades públicas o particulares, para que en forma gratuita rindan informes técnicos o especializados que se relacionen con su naturaleza y objeto. Estas pruebas estarán destinadas a demostrar o ilustrar hechos que interesen al proceso. El informe se pondrá a disposición de los sujetos procesales para que ejerzan su derecho de defensa y contradicción, por el término que sea establecido por el funcionario competente, de acuerdo con la complejidad del mismo." De otro lado el dictamen, ha sido definido como "un dictamen puede ser una Opinión, Concepto o Conclusión, de acuerdo con el tipo de auditoria. Cuando se utiliza para 16 transmitir el nivel de seguridad, el dictamen debe estar en un formato estandarizado" . Este tiene como consecuencia legal, que ha sido previsto en el artículo 40 de la Ley 61 O de 2000, como uno de los mecanismos a partir de los cuales se puede dar apertura al proceso de responsabilidad fiscal. En consecuencia, podría sostenerse que los informes de auditoría son el resultado de la fiscalización de la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, que realiza la CGR y supone un pronunciamiento de carácter valorativo sobre la gestión examinada. 3.2. Etapas del proceso de responsabilidad fiscal de la Ley 61O de 2000.

Derecho de contradicción. Cuando se encuentre establecida la existencia de un daño patrimonial al Estado, y a su vez existen indicios serios sobre los posibles autores del mismo, se ordenará la apertura del proceso de responsabilidad fiscal (Articulo 40 Ley 61 O de 2000). En el auto de apertura del proceso, entre otros asuntos, deberán identificarse la entidad afectada y los presuntos responsables, y determinarse el daño patrimonial y la estimación de su cuantía. Dicho auto, además, debe contener el decreto de las pruebas que se estimen conducentes y pertinentes, el decreto de las medidas cautelares que deberán practicarse antes de la notificación, y la orden de practicar después de ellas, la notificación respectiva (Artículo 41 Ley 61 O de 2000). En lo que refiere al planteamiento específico del ciudadano, sobre si el daño fiscal debe estar directa e íntimamente relacionado con la evaluación de los planes, 16 Los principios, fundamentos y aspectos generales para las auditorías en la CGR en el marco de las normas de auditoría de entidades fiscalizadoras superiores. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia fi S9fifiSfi!fi programas o proyecto dentro del cual se encuentra el contrato mediante el que se desarrolla la inversión para cumplir las metas físicas del plan de desarrollo, con los cometidos estatales de la entidad vigilada; se debe considerar que las circunstancias fácticas deben ser analizas en cada caso concreto a la luz de los

criterios establecidos en la ley y en la jurisprudencia, para la determinación del daño fiscal entendido como una afectación antijurídica del patrimonio público. Ahora bien, se debe considerar que el proceso de responsabilidad fiscal inicia formalmente con el auto de apertura del proceso. Por esta razón, dicho auto debe ser puesto en conocimiento de la persona presuntamente responsable y debe prever un término para que se ejerza el derecho a recabar pruebas y a controvertirlas. Se diferencia esta etapa de la de indagación preliminar, que se da cuando antes de abrirse formalmente el proceso no existiese certeza sobre la ocurrencia del hecho, la causación del daño patrimonial, la entidad afectada y los presuntos responsables (artículo 39 modificado por el artículo 135 del Decreto Ley 403 de 2020). En este sentido, el artículo 24 de la Ley 61 O de 2000 señala: "ARTICULO 24. PETICIÓN DE PRUEBAS. El investigado o quien haya rendido exposición libre y espontánea podrá pedir la práctica de las pruebas que estime conducentes o aportarlas. La denegación total o parcial de las solicitadas o allegadas deberá ser motivada y notificarse al peticionario, decisión contra la cual proceden los recursos de reposición y apelación." Previo a la emisión de la decisión de imputación o archivo (durante la indagación o una vez abierto formalmente el proceso), se debe recibir la exposición libre y voluntaria del implicado, con la presencia facultativa de un abogado. No se trata de una etapa en la que se adelante un debate contradictorio, y en ese sentido si bien el artículo 28 previamente transcrito hace referencia a la posibilidad de pedir

pruebas por parte del investigado o quien haya rendido versión libre y espontánea, este precepto se debe interpretar de manera armónica con el artículo 50 (modificado por el artículo 139 del Decreto 403 de 2020) y 51 de la misma ley, los cuales regulan la oportunidad probatoria dentro del proceso de responsabilidad fiscal. En relación con este punto, corresponde tomar en cuenta, como lo ha dispuesto la Corte Constitucional, que, "En el proceso de responsabilidad fiscal los contenidos del debido proceso, y, para lo que aquí interesa, del derecho de defensa, no pueden ser necesariamente los mismos que en otro tipo de procesos pues debe existir una relación de equilibrio entre la naturaleza de la responsabilidad que se debate y del escenario en que se discute y los mecanismos defensivos reconocidos a los presuntamente responsables. De allí por qué se muestre infundado concebir para el derecho de Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia defensa que se ejerce en las actuaciones administrativas, el mismo contenido de aquél de que se es titular en las actuaciones judiciales17 ." De lo anterior, el proceso de responsabilidad fiscal ordinario se inicia formalmente con el auto de apertura del proceso, el cual debe ser notificado a los presuntos responsables. Conocida la existencia del proceso en su contra, el implicado será escuchado en exposición libre y espontánea y de no ser posible su comparecencia se le nombrará apoderado de oficio. El investigado dentro de dicha diligencia podrá controvertir las pruebas recaudadas y solicitar la práctica de aquellas que considere conducentes.

Ahora bien, con la expedición de la Ley 1474 de 2011, el proceso de responsabilidad fiscal fue modificado por el legislador a quien, de conformidad con el Ordenamiento Constitucional, le corresponde tal atribución. En el capítulo VIII, Sección Primera de esta normativa, se incluyen reformas al proceso ordinario de responsabilidad fiscal y se crea el procedimiento verbal de responsabilidad fiscal, en la Subsección 2 se introducen modificaciones al procedimiento ordinario de responsabilidad fiscal y en la Subsección 3, se establecen las disposiciones comunes a ambos procesos. Dentro de las modificaciones a la regulación del procedimiento ordinario de responsabilidad fiscal, encontramos inserto el artículo 107, que determina la preclusividad de los plazos en el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal, el cual dispone: "Artículo 107. Preclusividad de los plazos en el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal. Los plazos previstos legalmente para la práctica de las pruebas en la indagación preliminar y en la etapa de investigación en los procesos de responsabilidad fiscal serán preclusivos y por lo tanto carecerán de valor las pruebas practicadas por fuera de los mismos. La práctica de pruebas en el proceso ordinario de responsabilidad fiscal no podrá exceder de dos años contados a partir del momento en que se notifique la providencia que las decreta. En el proceso verbal dicho término no podrá exceder de un año". La norma mencionada señala que los plazos previstos legalmente para la práctica de las pruebas en la indagación preliminar y en