CGR - Concepto 0168 de 2022

Contraloria General de la Republica :: SGD 15-09-202212:43

Al Contestar Cite Este No.: 2022EE0159996 Fol:4 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA/ ISDUAR JAVIER TOBO RODRIGUEZ DESTINO ABOGADO MANUEL JOAOUIN !;SQUIVIA MAQUILÓN ASUNTO CONCEPTO COMPETENCIA DE LA CGR PARA ASISTIR CON VOZ A LAS AUDIENCIAS DE 08S 2022EE0159996 ll l llll l ll ll llll ll l ll llll ll l 111111111111111111 80112168

CGR - OJ - de 2022

o.e., Bogotá Doctor

MANUEL JOAQUIN ESQUIVIA MAQUILON

Profesional Especializado Subcontraloria Delegada para Procesos de Responsabilidad Fiscal, Jurisdicción Coactiva y Administrativos Sancionatorios Contraloria General de Santander mesquivia@contraloriasantander.gov.co Referencia: Respuesta de la consulta radicada en la CGR mediante SIGEDOC

No. 2022ER0122915.

Tema: CONTROL FISCAL CONCOMITANTE Y PREVENTIVO.

ASISTENCIA CON VOZ A LAS AUDIENCIAS DE CONCILIACIÓN

ANTE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

COMPETENCIA. -CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

Respetado Doctor Esquivia, La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió mediante memorial, el día ocho (8) de agosto de 2022, la comunicación citada en la referencia, que procedemos a responder a continuación:

1. Antecedentes.

Se indica como asunto de su escrito que, este posee como propósito la absolución de una consulta sobre la aplicación del artículo 66 del Decreto Ley 403 de 2020, a saber: "( ... ) De manera respetuosa elevamos consulta a esta entidad a fin de que se determine la participación o no de la Contraloría General de Santander, en los distintos trámites de Conciliación Extrajudicial previa a surtir ante la Procuraduría General de la Nación, en lo que respecta a la aplicación legal consagrada en el artículo 66 del Decreto Ley 403 del 2020; ello en razón a que tal facultad legal hace parte de un control preventivo y concomitante que a nuestra consideración recae en cabeza de la Contraloría General de la República; Pertinente es aclarar que dicho concepto se realiza a raíz de los múltiples casos en que se nos ha vinculado como contraloría territorial para las Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 1 de 8 diligencias conciliatorias en pro de preservar el patrimonio público. En caso de estimar necesaria nuestra intervención cuales sería la posición a adoptar o los alcances que se podrían derivar para la preservación del patrimonio público para no afectar el control posterior y selectivo del ejercicio de la función pública y Constitucional sobre el control fiscal. ( ... )"

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución

directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución1 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generaf'2 , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generaf'3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"4 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscaf'5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos Jo so/iciten"6 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20007 esta calidad , sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con

la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica. 1 Art. 25 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 2 Art. 43, numeral 4º del Decreto Ley 267 de 2000 3 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cual uier orden.

Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 2 de 8 Revisada la base de datos Normatividad y Relatoría, se encuentra que esta Oficina se pronunció respecto del control concomitante y preventivo, en lo concerniente a la competencia de la Contraloría General de la Republica para asistir con voz a las audiencias de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación, mediante

concepto CGR-OJ-165-2021 con radicación 2021 IE080731 cuyos fundamentos se retoman en lo pertinente en la presente respuesta, el cual puede ser consultado en el aplicativo SINOR (Normatividad y Relatoría), a través de la página web institucional: www.contraloria.gov.co.

4. Consideraciones Jurídicas 4.1. Problema jurídico Conforme a lo anterior, se abordará de fondo la consulta encaminada a resolver como problema jurídico; el expuesto seguidamente: ¿Las Contralorías Territoriales son competentes para asistir a las audiencias de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación, en consonancia con los presupuestos establecidos en el artículo 66 del Decreto Ley 403 de 2020?

De esta manera, a fin de brindar elementos de juicio que permitan a la consultante dilucidar la problemática planteada, se desarrollaran los siguientes temas: 4.2. Control concomitante y preventivo competencia de la CGR. El artículo 267 superior, modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 4 de 2019, consagra que, le corresponde a la Contraloría General de la República, la vigilancia y el control sobre la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos. Estableciendo que, el control fiscal se ejercerá, "( ... ) En forma posterior y selectiva, y además podrá ser preventivo y concomitante, según sea necesario para garantizar la defensa y protección del patrimonio público. El control preventivo y concomitante no implicará coadministración y se realizará en tiempo real a través del seguimiento

permanente de los ciclos, uso, ejecución, contratación e impacto de los recursos públicos, mediante el uso de tecnologías de la información, con la participación activa del control social y con la articulación del control interno. La ley regulará su ejercicio y los sistemas y principios aplicables para cada tipo de control. El control concomitante y preventivo tiene carácter excepcional, no vinculante, no implica coadministración, no versa sobre la conveniencia de las decisiones de los administradores de recursos públicos, se realizará en forma de advertencia al gestor fiscal y deberá estar incluido en un sistema general de advertencia público. El ejercicio y la coordinación del control concomitante y preventivo corresponde exclusivamente al Contralor General de la Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 3 de 8 República en materias específicas. (. .. )" (Subrayado y negrilla fuera del texto). A su vez, la Corte Constitucional con Sentencia C-140 del seis (6) de mayo de 2020, analizó la Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 1 (parcial) y 2 (parcial) del Acto Legislativo 4 de 2019 "Por medio del cual se reforma el Régimen de Control Fiscal", efectuando algunas consideraciones en relación al control concomitante y preventivo, ello es: "( ... ) 82.En este contexto, la Sala encuentra que la intención del constituyente derivado fue complementar el sistema actual de control por considerarlo insuficiente y añadirle el modelo de control preventivo y concomitante ejercido

a través del seguimiento constante y paralelo de la gestión fiscal, a partir de la función de advertencia, sin que ello implique coadministración, eliminando riesgos potenciales y daños previsibles. En tal medida se dejó claro que no se buscaba juzgar la actividad del gestor público, sino el prevenir el daño, a través de un mecanismo eficaz y legítimo para evitar que el gestor fiscal tome decisiones que vayan en contravía del erario. 83.Entonces, el control preventivo y concomitante no puede incidir en las decisiones de la administración, al punto de instituir un sistema de coadministración o cogestión, toda vez que la enmienda constitucional expresamente lo prohíbe, con lo cual se debe eliminar cualquier tipo de veto o pre-aprobación respecto de las decisiones adoptadas por los gestores de recursos públicos. Así, a través de la figura de la advertencia, se les permite identificar los riesgos que se ciernen sobre algunos proyectos para que evalúen esa situación y puedan tomar los correctivos respectivos antes de que se genere un daño al patrimonio. Finalmente, este modelo no reemplaza el control posterior y selectivo, sino que busca complementar el ejercicio del control fiscal. ( ... ) ( ... ) 95. Sentado lo anterior, la Corte considera indispensable destacar que el Acto Legislativo 4 de 2019 se cuidó de advertir que el control preventivo y concomitante: (i) no implicará coadministración; (ii) se realizará en tiempo real a través del seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecución, contratación e impacto de los recursos públicos; (iii) mediante el uso de tecnologías de la información; (iv) con la participación activa del control social y con la

articulación del control interno; (v) con carácter excepcional no vinculante; (vi) sin que pueda versar sobre la conveniencia de las decisiones de los administradores de recursos públicos y finalmente (vii) realizándose en forma de advertencia al gestor fiscal, cuyo ejercicio y coordinación corresponde exclusivamente al contralor general de la República en materias específicas.( ...) " (Subrayado y negrilla fuera del texto). Aunado a ello, el artículo 57 del Decreto Ley 403 de 2020, instituye que, el seguimiento permanente a los bienes, fondos, recursos o intereses patrimoniales de naturaleza pública, para el ejercicio del control concomitante y preventivo está en cabeza de Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 4 de 8 la Contraloría General de la República y podrá realizarse mediante los mecanismos y ejercicios ordinarios o especiales de vigilancia fiscal, y especialmente mediante los siguientes, a) Acceso y análisis de la información. b) Articulación con el Control Social. c) Articulación con el Control Interno. d) Acompañamiento en las instancias de asesoría, coordinación, planeación y decisión. e) Acciones de especial seguimiento. f) Asistencia con voz a las audiencias de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación. g) Las demás que determine el Contralor General de la República. PARÁGRAFO 1 o. El Auditor General de la República y las contralorías territoriales

podrán solicitar al Contralor General de la República la activación de ejercicios puntuales de vigilancia y seguimiento permanente de los bienes, fondos, recursos o intereses patrimoniales de naturaleza pública cuando en el desarrollo de sus funciones observen riesgos inminentes de daño al patrimonio público. PARÁGRAFO 2o. Los mecanismos de seguimiento permanente y preventivo al recurso público estarán a cargo de la Dirección de Información, Análisis y Reacción Inmediata (DIARI), las Contralorías Delegadas Generales y Sectoriales, y las demás dependencias que determine el Contralor General de la República. 4.3 Asistencia con voz a las audiencias de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación. Este mecanismo ha sido regulado por el artículo 66 del Decreto Ley 403 de 2020, en el que se consagra que, la Contraloría General de la República podrá asistir con voz a las audiencias de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación, cuando en las mismas se discutan asuntos en los que estén involucrados recursos públicos y/o se afecten bienes o intereses patrimoniales de naturaleza pública, para poner de presente la posición de la Contraloría General de la República sin que la misma tenga carácter vinculante dentro de la audiencia o en posteriores ejercicios de vigilancia y control fiscal. Tal artículo, fue regulado por la Contraloría General de la Republica con la expedición de la Resolución Reglamentaria Organizacional 0762 del dos (2) de junio de 2020 "Por la cual se desarrollan las condiciones y la metodología general para el seguimiento permanente a los recursos públicos y el ejercicio de la vigilancia y control fiscal concomitante

y preventivo de la Contraloría General de la República", consagrando en su artículo 3º que, el seguimiento permanente al recurso público estará a cargo de la Dirección de Información, Análisis y Reacción Inmediata -DIARI-, las Contralorías Delegadas Generales y Sectoriales, o quien designe el Contralor General de la República, y se desarrollará a través de: "1. Consulta interna de información en tiempo real.

2. El ejercicio de cualquiera de los siguientes mecanismos: Acceso y análisis de la información; articulación con el Control Social; articulación con el Control

Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 5 de 8 Interno; acciones de especial seguimiento y acompañamiento en las instancias de asesoría, coordinación, planeación y decisión; asistencia con voz a las audiencias de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación. Los cuales podrán ser aplicados individual o simultáneamente, de conformidad con lo dispuesto en el presente acto administrativo y lo previsto en el documento de planeación que se apruebe. (Negrilla fuera del texto) PARÁGRAFO. Lo dispuesto en el presente artículo aplicará sin perjuicio de las demás funciones legales de la Dirección de Información, Análisis y Reacción Inmediata -DIARIy del ejercicio ordinario de la vigilancia fiscal por parte de la Contraloría General de la República, incluyendo el especial seguimiento sobre políticas, programas o proyectos de qué trata el artículo 75 del Decreto Ley 403 de 2020." En lo pertinente al trámite de las solicitudes de asistencia a las audiencias de conciliación ante

la Procuraduría General de la Nación, se determina en el artículo 26º del mencionado acto administrativo, lo expuesto a renglón seguido: "Las Contralorías Delegadas Generales y Sectoriales recibirán, analizarán y contestarán las solicitudes de asistencia a las audiencias de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación. En caso de que la dependencia competente considere pertinente la asistencia a la audiencia de conciliación, no será necesario elaborar el documento de planeación a que se refiere el artículo 78 . No obstante, deberá elaborar un informe técnico para ser presentado a la Oficina Jurídica. El cual deberá contener como mínimo lo siguiente: a) Identificación del asunto a conciliar y las partes involucradas. b) Procedencia de la conciliación para el caso concreto, entre otros, en razón del asunto y los términos de caducidad. c) Razones por las cuales amerita la asistencia a la audiencia de conciliación, en consideración al impacto económico, social o ambiental, y al riesgo de pérdida o afectación al patrimonio público involucrado en el asunto a conciliar. d) Posición jurídica y técnica de la dependencia sobre el asunto sometido a conciliación. Aprobada la solicitud de asistencia a la audiencia de conciliación por parte de la Oficina Jurídica, corresponderá a la dependencia solicitante asistir a la respectiva audiencia, para lo cual podrá contar con el 8 Artículo 7.-DOCUMENTO DE PLANEACIÓN. El documento de planeación deberá ser construido dentro de un esquema lógico y deberá contener como mínimo:

a) Objeto de control y el contexto de la gestión pública. b) Razones por las cuales los objetos de control en desarrollo o ejecución ameritan un monitoreo y seguimiento excepcional a través de los mecanismos de seguimiento permanente establecidos en el artículo 57 del Decreto Ley 403 de 2020. e) Actividades de seguimiento a realizar. d) Hitos de ejecución de las actividades de seguimiento. e) Objetivos. f) Resultados esperados. g) Criterios de éxito. h) Riesgos del proceso en cuestión. i) Identificación de indicadores preexistentes del objeto de control. j) Responsables del desarrollo, seguimiento y análisis al interior de la dependencia correspondiente. Las actividades contempladas en el documento de planeación o sus modificaciones deberán observar las reglas contenidas en el presente acto administrativo y ser registradas en el plan de vigilancia y control fiscal o la herramienta que sea dispuesta para el control por parte de la Oficina de Planeación Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 6 de 8 acompañamiento de la Oficina Jurídica a discreción de esta última. En caso de no ser aprobada la solicitud de asistencia a la audiencia de conciliación, se comunicará la negativa, sin perjuicio de que la información allegada-sirva como insumo para el ejercicio de vigilancia y control fiscal. El Contralor Delegado asistirá a la correspondiente audiencia o designará por escrito a un servidor del nivel directivo, asesor, ejecutivo o profesional que deba asistir.

PARÁGRAFO PRIMERO. Para evaluar la pertinencia de la asistencia a la audiencia de conciliación, las dependencias competentes podrán solicitar la información necesaria. PARÁGRAFO SEGUNDO. La Oficina Jurídica podrá informar del asunto a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para lo de su competencia, cuando considere que el asunto a conciliar es de trascendencia social o de alto impacto económico o ambiental para el Estado. De tal forma que, la asistencia a las audiencias de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación, como mecanismo de seguimiento permanente al recurso público es competencia exclusiva de la Contraloría General de la Republica a través de las Contralorías Delegadas Generales y Sectoriales, coligiendo entonces que, las Contralorías Territoriales, no se encuentran habilitadas por mandato constitucional o legal para ser convocadas y asistir a las referidas audiencias. Frente al objeto y alcance de la intervención en la audiencia de conciliación, se consagra en el artículo 27 de la referida normativa que, la Contrataría General de la República solo tendrá voz en la audiencia de conciliación para argumentar la postura jurídica y/o técnica de la Entidad, con miras a proteger los recursos públicos y/o la afectación de bienes o intereses patrimoniales de naturaleza pública, sin que la misma tenga carácter vinculante dentro de la audiencia, y sin que comprometa su posición en posteriores ejercicios de vigilancia y control fiscal. Ahora bien, en relación al papel de la Oficina Jurídica en el desarrollo de este mecanismo de control concomitante y preventivo de la Contraloría General de la

Republica, como lo es, la asistencia a las audiencias de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación, se dispuso en el artículo 7 numeral 12 de la Resolución Organizacional OGZ No. 789 del 25 de octubre de 20219 , como funciones del grupo de defensa judicial de la Contraloría General de la Republica, ello es: 7.12. Asistir con voz a las audiencias de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación, puestas en conocimiento de la Entidad por razón del artículo 66 del Decreto 403 de 2020, en acompañamiento técnico a la contraloría delegada general o sectorial que lo solicite y previo cumplimiento del procedimiento interno previsto para ese mecanismo de seguimiento permanente a los recursos públicos. 9 "Por la cual se actualiza la organización interna de la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República" Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 7 de 8

5. Conclusiones. 5.1. El ejercicio y la coordinación del control concomitante y preventivo esta en cabeza de la Contraloría General de la Republica, y se realiza en tiempo real a través del seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecución, contratación e impacto de los recursos públicos. 5.2. La asistencia a las audiencias de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación, como mecanismo de seguimiento permanente al recurso público es competencia exclusiva de la Contraloría General de la Republica a través de las

Contralorías Delegadas Generales y Sectoriales, determinando así que, las Contralorías Territoriales, no se encuentran facultadas por mandato constitucional o legal para ser convocadas y asistir a las referidas audiencias.

Proyectó: María Alejandra Cuellar Silva

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas

N.R. SIGEDOC No. 2022ER0122915

TDR 80112-033 Conceptos Jurídicos Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 8 de 8