CGR - Concepto 0169 de 2016

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CONTRALORÍA

GENERAL D£ LA Er£i'ilGEICA JURIDICA 169(cid:9) CGR-OJ(cid:9) 2016 Contraloria General de la Republica 500 07-09-2016 14:29

Al Contestar Cite Este No.: 2016EE0114167 Fol:3 Anex:0 FA:0

ORIGEN 00112-0FICINA JURIDICA 1 NESTOR IVÁN ARIAS AFANADOR

DESTINO ANTONIOMGUIHURPORTO@GMAIL.COM

ASUNTO IMPUNIDAD FISCAL EN LA CONTRATACION ESTATAL

OBS 2016EE0114167(cid:9) 111111111111E1111111111111111111111111111111 80112 Bogotá, D.C. Señor Antoniomguihurporto@gmail.com

ASUNTO: IMPUNIDAD FISCAL.

Esta oficina recibió su comunicación mediante la cual se refiere a la exagerada corrupción e impunidad de los magistrados de las altas cortes, jueces, funcionarios del poder judicial y congresistas, y pregunta: "¿Cómo es posible que la Contraloría General de la República no pueda ejercer control de los recursos del Estado durante la ejecución de contratos públicos sino solamente cuando estos terminan?" Por último indica que el 99% de los delitos quedan en la impunidad fiscal y relaciona el link http://www.elcolombiana.com/colombia/99-de-los-delitos-quedan-en-laimpunidad-fiscal-J14785092.

ALCANCE DEL CONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General" , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la ' Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. Carrera 9a No. 12 C — 10 Piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

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GENERAL 0£ LA R£PÚBLICA 1 JURfOICA

Antoniomguihurporto@gmail.com(cid:9) Página 2 de 6 Contraloría General"2 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"3. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal" y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"5.

Finalmente se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43, numeral 166 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

CONSIDERACIONES JURIDICAS.

La Constitución Política de 1991 modificó la oportunidad para ejercer el control fiscal. En el sistema anterior eran frecuentes las críticas al carácter previo y perceptivo del control fiscal, en particular por haberse transformado en mecanismo de coadministración y en foco de corrupción7. Estas características fueron consideradas en los debates surtidos en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente y sirvieron como fundamento para reemplazar el control fiscal previo y perceptivo por uno posterior y selectivo, que comprende un control financiero, de gestión y de resultados, basado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. Las Contralorías no pueden participar en el proceso de contratación, puesto que su función empieza justamente cuando la Administración culmina la suya, esto es, cuando ha adoptado ya sus decisiones. Tampoco pueden interferir ni invadir la órbita de competencias propiamente administrativas ni asumir una responsabilidad coadministradora, lo cual está prohibido expresamente por la Carta Política al señalar en el artículo 267 que la Contraloría no tendrá funciones administrativas 2 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000.

3 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 5 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. 7 En los antecedentes constitucionales sobre la materia se encuentra la siguiente expresión, que ilustra acerca de las íneficiencias del modelo de control fiscal imperante en la época: "El sistema de control previo actualmente existente ha demostrado ser absolutamente ineficaz a la hora de preservar al patrimonio público y, por el contrario, se ha convertido en un nocivo sistema de co-administración al que puede atribuirse gran parte de responsabilidad en la extendida corrupción que hoy azota al Estado colombiano". Gacetas Constitucionales Nos. 27, 53, 77 y 109. Carrera 95 No. 12 C — 10 Piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co "T"'""~",19~1~.

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(cid:9) Antoniomguihumorto@gmail.com Página 3 de 6 distintas de las inherentes a su propia organización. De esta forma, al excluir la

intervención de las autoridades fiscales antes del perfeccionamiento del contrato, se evita que se incurra en el mismo vicio que el constituyente quiso acabar: la coadministración.8 Al respecto, la Corte Constitucional en la Sentencia C-113 de 19999, indicó: "En ese orden de ideas, la tarea de entes como las contralorías no es la de actuar dentro de los procesos internos de la Administración cual si fueran parte de ella, sino precisamente la de ejercer el control y la vigilancia sobre la actividad estatal, a partir de su propia independencia, que supone también la del ente vigilado, sin que les sea permitido participar en las labores que cumplen los órganos y funcionarios competentes para conducir los procesos que después habrán de ser examinados desde la perspectiva del control. De lo contrario, él no podría ejercerse objetivamente, pues en la medida en que los entes controladores resultaran involucrados en el proceso administrativo específico, objeto de su escrutinio, y en la toma de decisiones, perderían toda legitimidad para cumplir fiel e imparcialmente su función. Así, pues, en tratándose de la Contraloría General de la República, el control a ella asignado es de carácter posterior, por expresa disposición del artículo 267 de la Constitución, motivo por el cual resulta evidente que a dicho órgano le está vedado participar en el proceso de contratación. Su función empieza justamente cuando la Administración culmina la suya, esto es, cuando ha adoptado ya sus decisiones." (Negrilla fuera de texto) En relación con la responsabilidad fiscal, su finalidad es la de resarcir el patrimonio público por los detrimentos causados por la conducta dolosa o culposa de los

servidores públicos que tenga a su cargo la gestión fiscal. Sus características esenciales son las de ser una modalidad de responsabilidad autónoma e independiente, de carácter administrativo y de contenido patrimonial o resarcitorio. El carácter autónomo y resarcitorio de la acción de responsabilidad fiscal a cargo de las contralorías es compatible con la responsabilidad que deduzcan otras autoridades judiciales o administrativas en relación con el cumplimiento irregular o el incumplimiento de las obligaciones que surjan de los contratos estatales, sin que este ejercicio comporte la determinación de un tipo de responsabilidad diferente de la fiscal, ni implique la vulneración del derecho al debido proceso o el 8 Sentencia C648 de 2002 M.P. Jaime Córdoba Triviño. 9 MP: José Gregorio Hernández Galindo. Carrera 9a No. 12 C — 10 Piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co o

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OFICINA GENERAL DE LA NEPÚBLICA JURiDICA AntoniomguihuroortoPgmail.com(cid:9) Página 4 de 6 desconocimiento del principio de separación de poderes puesto que ellas versan sobre diferentes conductas o bienes jurídicos objeto de protección'°. Es así como el control fiscal sobre la actividad contractual de la administración pública tiene lugar en dos momentos distintos: 1. una vez concluidos los trámites administrativos de legalización de los contratos, es decir, cuando se ha perfeccionado el acuerdo de voluntades, para vigilar la gestión fiscal de la administración y, en general, el cumplimiento de las normas y principios que rigen

la contratación estatal. Igualmente, se deberá ejercer control posterior sobre las cuentas y pagos derivados del contrato, y 2. Una vez liquidados o terminados los contratos, para ejercer un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. El proceso contractual que realizan las entidades estatales se expresa a través de las actividades y operaciones conducentes a los estudios previos, pliegos de condiciones, modalidad de selección (Licitación pública, Selección Abreviada, Contratación directa, Concurso de méritos), selección del contratista, adjudicación, perfeccionamiento y legalización de los contratos, su ejecución, terminación y liquidación. Este proceso comprende básicamente' tres etapas, precontractual, contractual y postcontractual, por tanto, al término de cada una de ellas se puede ejercer el control fiscal respectivo. El control fiscal se ejerce en cada una de las etapas referidas en las cuales la Contraloría General de la República verifica la capacidad y competencia de quienes expidieron el acto administrativo que ordena la apertura de la licitación, el concurso de méritos, o de quién ordenó la contratación directa; verifica la autorización legal para contratar, determinando la delegación si existe y la cuantía correspondiente y los estudios realizados por la entidad en cuanto a la conveniencia y oportunidad de la viabilidad del contrato de acuerdo con los planes de inversión o de compra, teniendo en cuenta el presupuesto y la ley de apropiaciones; constata con los presupuestos de las entidades de cualquier orden los recursos destinados a la contratación y la existencia de disponibilidad presupuestal; comprueba que las

invitaciones a presentar ofertas hayan sido suscritas por el funcionario competente; verifica que los pliegos de condiciones o términos de referencia se hayan elaborado según las reglas previstas la Ley 80 de 1993 y normas reglamentariasDe igual manera, revisa las adendas que puedan presentarse, con ocasión de las audiencias de aclaración de pliegos o de las solicitudes de los interesados en presentar ofertas y verifica las publicaciones a que haya lugar. Cuando la adjudicación se lleve a cabo en audiencia pública, verifica que las deliberaciones y decisiones adoptadas en ella y consignadas en el acta, 10 Sentencia 648 de 2002. 11 Ley 80nde 1993, numeral 5, artículo 24 Carrera 9a No. 12 C — 10 Piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

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OFICINA

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(cid:9) Antoniommihurpoilo(@gmail.com Página 5 de 6 correspondan a las condiciones establecidas en el pliego de condiciones y/o términos de referencia. Constata las garantías exigidas y sus amparos. Comprueba que los proponentes que participaron en los procesos licitatorios y de concursos de méritos estén debidamente inscritos, calificados y clasificados en el registro de proponentes que para tal efecto lleva la Cámara de Connerpio cuando se requiera y si existen subcontratos para cumplir con el objeto contractual. No obstante, habrá de verse su cumplimiento en cada caso concreto, de acuerdo con las obligaciones contraídas.

El estudio de esta fase permite verificar la conformidad de los procesos de selección de los contratistas con las disposiciones contractuales y presupuestales y detectar las presuntas irregularidades en que se hubiere incurrido. La etapa contractual se presenta una vez perfeccionado y legalizado el contrato, y lo esencial del ejercicio de control es constatar la clase de contrato, fecha de iniciación o legalización y terminación; verificar que las estipulaciones contenidas en los contratos correspondan a su esencia y naturaleza, de conformidad con las normas civiles, comerciales, especiales y las previstas en la ley de contratación administrativa. Comprobar que se hayan constituido y aprobado la garantía única, amparando los riesgos derivados del contrato celebrado. Verificar los impuestos. Constatar que se hayan efectuado las publicaciones del contrato. Verificar que las cuentas correspondientes a los pagos originados en la ejecución de los contratos contengan los soportes necesarios conforme a las estipulaciones contenidas en los mismos, determinadas por la ley, sus reglamentos y la autonomía de la voluntad de las partes. Verificar que en los contratos de obra y en los demás en que se designe interventor, esta función se haya realizado de acuerdo con lo establecido en el contrato y en las disposiciones que así la reglamenten. Verificar la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado y de las obras, bienes y servicios, que cumplan con las condiciones de calidad y cantidad ofrecidas por los contratistas. Verificar que durante la ejecución del contrato se hayan observado las condiciones técnicas, económicas y financieras, teniendo en cuenta los mecanismos y la revisión de precios por parte de la entidad estatal. Comprobar que los actos administrativos o

documentos que modifiquen, adicionen o aclaren los contratos estén debidamente sustentados, perfeccionados y legalizados, al igual que la ampliación y prórroga de las garantías.. Determinar que se le haya pagado oportunamente al contratista la remuneración o contraprestación pactada en el contrato. Lo anterior para evitar el pago de intereses moratorios y el consecuente desequilibrio del contrato. Cuando la entidad del orden nacional o territorial haya pactado el pago de anticipos, verificar que estos se realicen de acuerdo con las disposiciones legales. De igual forman se comprueban las adiciones. La Etapa postcontractual se presenta cuando ya se ha terminado el contrato o se ha cumplido con el objeto del mismo. Aquí el control fiscal constata si la terminación del contrato estatal se dio de manera normal o anormal. Es normal cuando ocurre Carrera 9a No. 12 C — 10 Piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá; D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co O

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Antoniomguihurporto@gmail.com(cid:9) Página 6 de 6 por la realización del objeto contratado en la forma pactada por las partes, cumpliendo cada una de ellas con las obligaciones a su cargo. Es anormal cuando se da por terminado el contrato por motivos imputables a cualquiera de las partes, o por fuerza mayor o caso fortuito. En caso de incumplimiento en la ejecución del contrato por parte del contratista, verifica las gestiones adelantadas por la entidad para imposición de sanciones, declaratoria de incumplimiento y de caducidad si fuere el caso, y su consecuente reconocimiento y cobro de las sanciones

pecuniarias a que haya lugar. Verifica que los bienes o servicios recibidos sean iguales en especie y calidad a los cotizados y contratados. Constata las acciones adelantadas por el interventor del contrato, examinando sus informes parciales y final del mismo. Establece si el contrato está pendiente de liquidar y si ya se le venció el plazo. Verifica si en el acta de liquidación las partes llegaron o no a un acuerdo sobre el contenido de la misma. Se observa entonces que la Contraloría General de la República está presente en todos los momentos de la contratación estatal e forma posterior y selectiva a efectos de determinar si en alguna de sus etapas se causó un daño al patrimonio público. Cordialmente, 14-4e7/1'

NESTORIVAN BIAS A ADOR

Director Oficina Jurídic (E)

Proyectó: Cielo Eslava Boowded-1-1

Revisó: José Díaz Peñalos

N.R. 2016ER0083023

SIPAR. 2016-104152-82111 - IN TRD: 80112-033 Conceptos jurídicos. Conceptos jurídicos. Carrera 95 No. 12 C — 10 Piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co