CGR - Concepto 0171 de 2016

CCOONNTTRRAALLOORRÍÍAA I OFICINA

GENERAL DE JURIGICA

(cid:9) 171 CGR-OJ 2016 AC l o Cn otr na tl eo sn ta a rG Ce in tee r Eal s e tele N la o .R : e 2p 0u IEb Elic Ea / MSG OO .4 1 F6 ol0 ie9 - A2 n0 e1 x6 : 00 8 1: ,5 18 0

ORIGEN 80112-OFICINA JURIDWA / NESTOR IVÁN ARIAS AFANADOR

DESTINO JOVIAN CAMILO ROJAS CACERES

ASUNTO INCOMPATIBILIDADES -SALUD OBS 201 6EE01 18634(cid:9) 111111111111111111111111111111111 1111111111 111

80112 Bogotá, D.C. Señor

JOHAN CAMILO ROJAS CÁCERES

Calle 103 E No. 8 B — 08 Bucaramanga — Santander

ASUNTO: INCOMPATIBILIDADES - SALUD.

Respetado señor Rojas Cáceres: Esta oficina recibió de la Contraloría General de Santander su derecho de petición mediante el cual solicita al máximo ente de control disciplinario indicar si una persona que ha sido gerente de una empresa social del Estado (E.S.E.) una vez terminado el periodo puede laborar en la misma institución corno médico. De igual

forma si el mismo médico puede:

1. Realizar labores profesionales en la misma institución como empleado de una empresa contratista.

2. Trabajar como empleado de una empresa concesionaria de la E.S.E. y que incidencia tendría sobre el contrato de concesión.

3. Como contratista directo, como médico, O.P.S. dentro de la misma institución.

4. Con una empresa aliada estratégicamente con la ESE.

5. En caso negativo en cuanto término puede realizarlo.

6. Consecuencias jurídicas, disciplinarias y fiscales contractuales y penales por cualquiera de las actividades anteriores.

ALCANCE DEL CONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la Carrera 9a No. 12 C —10 Piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co O

CONTRALORIA OFtC114/4

GENERAL DE LA REPGDLIDA JGRIDICA Señor Johan Camilo Rojas Cáceres Página 2 de 8 interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General" , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la

Contraloría General"2 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"3. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal" y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"5. Finalmente se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43, numeral 166 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

CONSIDERACIONES JURIDICAS.

En primer lugar, se dará traslado de su solicitud a la Procuraduría General de la Nación, organismo para el cual está dirigido su consulta y que es el encargado de vigilar el actuar de los servidores públicos y advertir cualquier hecho que pueda ser violatorio de las normas vigentes. De otro lado, es importante resaltar que la Contraloría General de la República es el órgano de control constitucionalmente asignado para definir los casos de doble asignación que provenga del tesoro público. En tal sentido, un pronunciamiento sobre una situación específica podría afectar con posterioridad la imparcialidad en dicho proceso. Cualquier decisión sobre un caso real debe tomarse dentro del

respectivo proceso de acuerdo con el acervo probatorio y las circunstancias 2 Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. 43 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 5 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 9a No. 12 C —10 Piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

CCOONNTTRRAALLOO RRÍÍAA

OFICINA

LA REPÚ OLIDA 1 JURÍDICA Señor Johan Camilo Rojas Cáceres(cid:9) Página 3 de 8 concretas de cada hecho. Es por ello que el presente concepto se limita a describir el marco normativo y jurisprudencial general del caso: El artículo 128 de la Constitución Política de 1991, señala: "Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados

por la ley. Entiéndase por tesoro público el de la nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas". Se trata de una prohibición de rango constitucional cuyos rasgos característicos son la existencia de más de un empleo público y más de una "asignación" pública, cobrando especial importancia el vocablo "asignación" que ha sido definido por la Corte Constitucional de la siguiente forma: El término "asignación" comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc.7 7 Corte Constitucional. Sentencia C-133 de 1993. M.P. Vladimir° Naranjo Mesa. No comparte la Corte el criterio del actor, pues si bien es cierto que en el artículo 128 C.P., se consagra una incompatibilidad, no lo es menos que ésta se encuentra en íntima relación de conexidad con la remuneración de los servidores estatales; basta ver que en ella se prohibe la concurrencia de dos o más cargos públicos en una misma persona, tanto como recibir más de una asignación que provenga del erario. El término "asignación" comprende toda'clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc. (.) El mandato contenido en las normas constitucionales señaladas, se conoce, dentro del campo del derecho público, bajo el aforismo de que el particular puede hacer todo aquello que no le esté prohibido, mientras que el servidor público únicamente puede realizar lo que le esté específicamente permitido. Cuando la autoridad ejerce una actividad por fuera de los parámetros

señalados, incurre en violación del principio mencionado (Art. 123 de la C.P.- Los servidores públicos están al servicio del estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley o el reglamento), lo que conlleva a introducirse en los campos de la responsabilidad de la administración pública ...". "Esta prohibición apareció por primera vez en la Constitución Politica de 1886 cuando el constituyente de esa época prescribió: "Nadie podrá recibir dos sueldos del tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes" (Art. 64) Este precepto, como se lee en los antecedentes legislativos obedeció al deseo del constituyente de evitar posibles abusos por parte de los empleados públicos, al permitírseles la acumulación de cargos y por ende de sueldos. Posteriormente se expidió el acto legislativo No. 1 de 1936 cuyo artículo 23 modificó el 64 de la carta de 1886 en el sentido de cambiare] término "sueldo" por el de "asignación"con el fin de incluir allí toda clase de remuneraciones, emolumentos, honorarios, etc., que pudieren percibirse del erario; amplió el campo de cobertura de la disposición al extender su aplicación a las empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, y precisó el significado y el alcance de la expresión "tesoro público" en el sentido de comprender "el de la nación, los departamentos y los municipios", dejando incólume la parte de la norma que autorizaba a la ley para señalar excepciones a dicha regla general..."

"Como se puede apreciar, en la Cdnstitución de 1991 se conserva el precepto antes vigente, agregándole la prohibición que tiene toda persona de desempeñar más de un cargo público, y adecuando su texto a la nueva normatividad, el extenderse la definición de tesoro público, también al patrimonio correspondiente a las entidades descentralizadas". Se advierte entonces que el concepto de "asignación", recoge toda clase de remuneraciones, emolumentos, honorarios, etc. Carrera 9a No. 12 C — 10 Piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co o filpi......1.,..11'11.1=1:1

GENERAL DE LA i

Señor Johan Camilo Rojas Cáceres(cid:9) Página 4 de 8 Es así como existe un claro deseo del constituyente de evitar posibles abusos si se percibe la acumulación de cargos o más de una asignación pública, así lo indicó en la sentencia referida: "Se deduce, entonces, que el bien jurídico constitucional tutelado por los artículos 128 de la Constitución Política y 19 de la ley 4 de 1992, que lo desarrolla, es la moralidad administrativa, considerada en el ámbito propio de la función pública y, por tanto, la asignacióncomprendida como toda remuneración, sueldo, honorarios, mesada pensionalrecibida de forma periódica, debe entenderse respecto de quienes desempeñan empleos públicos8". El artículo 19 de la Ley 4a de 1992 señala las excepciones a la prohibición general: "a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñan

como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. Parágrafo.- No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades". Se observa entonces, que están excepcionados los contratos de prestación de servicios de salud. De igual forma, la Ley 269 de 1996 "Por la cual se regula parcialmente el artículo 128 de la Constitución Política, en relación con quienes prestan servicios de salud en las entídades de derecho público." estableció: "ARTÍCULO lo. CAMPO DE APLICACIÓN. La presente Ley se aplica a todo el personal de salud que cumpla en forma directa funciones de carácter asistencial en entidades prestadoras de servicios de salud, sin perjuicio del sistema de salud que se rija. 8 Sentencia T-066 de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub Carrera 9a No. 12 C — 10 Piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

CONTRALO RÍA

OF ICINA

GENERAL OE LA REPÚBLICA JURfOICA

(cid:9) Señor Johan Camilo Rojas Cáceres Página 5 de 8 ARTÍCULO 2o. GARANTÍA DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE SALUD. Corresponde al Estado garantizar la atención en salud como un servicio público esencial, y en tal carácter el acceso permanente de todas las personas a dicho servicio, razón por la cual el personal asistencial que preste directamente servicios de salud podrá desempeñar más de un empleo en entidades de derecho público. La jornada de trabajo del personal que cumple funciones de carácter asistencial en las entidades prestadoras de servicios de salud podrá ser máximo de doce horas diarias sin que en la semana exceda de 66 horas, cualquiera sea la modalidad de su vinculación. PARÁGRAFO. El Gobierno Nacional reglamentará los incentivos salariales y no salariales establecidos en el artículo 193 de la Ley 100 de 1993, con el fin de estimular el eficiente desempeño de los trabajadores oficiales y empleados públicos de la salud y su localización en las regiones con mayores necesidades, facilitar la consecución del recurso humano en aquellos sitios apartados de la geografía nacional o definidos como zonas de orden público, donde no se disponga de personal de salud para la prestación del servicio. ARTÍCULO 3o. CONCURRENCIA DE HORARIOS. Prohíbese la concurrencia de horarios, con excepción de las actividades de carácter docente asistencial que se realicen en las mismas Instituciones en las cuales se encuentre vinculado el

profesional de la salud, y que por la naturaleza de sus funciones, ejerza la docencia y la prestación directa de servicios de salud.

ARTÍCULO 4o. INCOMPATIBILIDAD DE LOS MIEMBROS DE JUNTA

DIRECTIVA U ORGANISMO DIRECTIVO Y LOS REPRESENTANTES LEGALES DE LAS INSTITUCIONES PRESTADORAS DE SERVICIO DE SALUD. Los miembros de organismos directivos, directores, gerentes o representantes legales y administradores de las instituciones prestadoras de servicios de salud e instituciones de utilidad común o fundaciones que presten servicios de salud no podrán ser representantes legales, miembros de los organismos directivos, directores o administradores de entidades con las cuales la institución tenga contrato de prestación de servicios de salud, ni tener participación en el capital de éstas en forma directa o a través de su cónyuge, compañero o compañera permanente o parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, o participar a través de interpuesta persona. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando la institución con la que se contrate sea una sociedad anónima abierta, en los términos previstos en el Decreto 679 de 1994." Carrera 9a No. 12 C —10 Piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co O

CONTRALORÍA

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GENERAL. CE LA REPUGLICA JURIOIOA

Señor Johan Camilo Rojas Cáceres(cid:9) Página 6 de 8 Adicionalmente, es importante precisar el concepto de contrato de prestación de servicios, cuya definición la trae el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993.

"Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ní prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable." Vale la pena aclarar, que los contratistas son particulares que deberán tener en cuenta al celebrar y ejecutar el contrato con las entidades estatales colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social. (Artículo 3° de la Ley 80 de 19939). En este orden, para determinar la posible violación del artículo 128 de la Constitución Política, habrá de analizarse la modalidad de vinculación a la entidad para verificar si se trata o no del desempeño de dos (2) empleos públicos. Igualmente podría pensarse en una posible violación del artículo 127 de la Constitución Política e igualmente al régimen de inhabilidades estipulado en el artículo 8° de la Ley 80 de 1993, cuando señalan: Artículo 127.- "Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales". 9 Ley 80 de 1993: Artículo 3°.- De los Fines de la Contratación Estatal. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de

los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones. Carrera 95 No. 12 C — 10 Piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co 4

CONTRALOR(A

GENERAL OE LA REPÚBLICA 1 JURlDICA

Señor Johan Camilo Rojas Cáceres(cid:9) Página 7 de 8 Por su parte, el artículo 8° de la Ley 80 de 199310, prescribe: "Son inhábiles para participar en licitaciones y para celebrar contratos con las entidades estatales: f) Los servidores públicos..." Se concluye entonces que los servidores públicos de una entidad no pueden suscribir contrato alguno de prestación de servicios con ninguna entidad estatal, y cuando se habla de entidad estatal, comprende todos los niveles: departamental, distrital y municipal. Sobre la prohibición de la doble asignación , el artículo 10 del Decreto 1713 de 1960 faculta al Contralor General de la República para ordenar el reintegro a favor de la Nación de las sumas que se perciban con ocasión de dicha prohibición. Esta norma se encuentra plenamente vigente porque no ha sido derogada, ni resulta contraria a la Constitución de 1991, así lo expresó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado„ al indicar: "La facultad para requerir el reintegro con ocasión a

la prohibición constitucional aquí descrita, se encuentra dirigida a cualquier persona que desempeñe más de un empleo público, o que se halle recibiendo más de una asignación del tesoro público. El bien jurídico tutelado es la moralidad administrativa en el ámbito de la función pública. La misma norma constitucional contempla que frente a tal prohibición existen casos excepcionales, pero estas excepciones deben encontrarse establecidas en la Ley." En tal virtud, la Contraloría General de la República expidió la Resolución Orgánica 5586 de 2004, modificada por la Resolución Orgánica 5681 de 2005, por la cual "se establece el trámite para el proceso por recibir más de una asignación proveniente del tesoro público, reintegro de las sumas percibidas y funcionarios competentes para su conocimiento y ejecución" y la Resolución Orgánica 5708 de 2005 "Por la cual se deroga parcialmente la Resolución Orgánica 5628 de 2004, se adiciona parcialmente y actualiza la Guía Manual para el ejercicio de la facultad del Contralor General de la República para ordenar el reintegro de sumas a favor de la Nación, por recibir más de una asignación del Tesoro Público — Versión 2.0." las cuales 10 Por su parte, la Ley 1150 de "Por medio de fa cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre fa contratación con Recursos Públicos' indica: Serán causales de selección abreviada: (...) c) Sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y en la Ley 1122 de 2007. la celebración de contratos para la prestación de servicios de

salud. El reglamento interno correspondiente fijará las garantías a cargo de los contratistas. Los pagos correspondientes se podrán hacer mediante encargos fiduciarios; 11 Radicación 1403 de mayo 30 de 2002. Carrera 9a No. 12 C — 10 Piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co O

CONTRALORÍA

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GENERAL DE LA REPÚBLICA f JUAIDCA Señor Johan Camilo Rojas Cáceres(cid:9) Página 8 de 8 pueden ser consultadas en la página web.www.contraloria.gov.co, en el link "Normatividad y Relatoría" Resoluciones. De otro lado y respecto de la responsabilidad de los representantes legales de las entidades, corresponde a la Procuraduría General de la Nación por decisión constitucional, investigar y decidir los casos de infracción manifiesta de la Constitución y de la ley, entre ellos la violación de los artículos 127 de la Constitución Política y 8° de la Ley 80 de 199312. Como consecuencia de la normatividad expuesta, deberá hacerse el análisis del caso concreto para determinar si hay lugar o no a un proceso de responsabilidad fiscal por doble asignación del Tesoro Público por parte de la Contraloría General de la República. Cordialmente,

STO.(cid:9) IAS A DORR

Director Oficina Jurídica (E)

Proyectó: Cielo Eslava Boowdemi0,

Revisó: José Díaz Peñalosa

N.R. 2016ER0087940 SIPAA01-f 104857 — 80684 — CO TRD: 80112-033 Conceptos jurídicos. Conceptos jurídicos. 12 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 30 de mayo de 2002: "De otra parte, las consecuencias disciplinarias que puedan derivarse de la incursión en la prohibición del artículo 128 constitucional — reiterada en el artículo 35.14 de la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único-, nada tienen que ver con el reintegro de las sumas percibidas con quebranto de la Constitución, circunstancia que permite resaltar la importancia de la atribución conferida en el articulo 10 al Contralor General. Carrera 9a No. 12 C —10 Piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co