CGR - Concepto 0171 de 2017

Contraloría General de la Republica ::SGO 28-0&201715:02 Al Contestar Cite Esle(cid:9) 2017EE0103404 Fol:1 Anex;O FATO CONTRALORÍA ORIGEN 80112-OFICINAJURIDICA / IVAN DARIO GUAUOUE TORRES GENERAL DE LA REPÚBLICA DESTINO. ALINA ELIZABETH CAICEDO NARVAEZ / RAMA JUDICIAL DEL PODER PUBLICO CENTRC

DE SERVICIOS JUDICIALES MOCOA

ASUNTO SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES'COMPENTENCIA CONTRALORÍAS

OBS 171017

CGR-OJ 2017EE01 03'44(cid:9) 111 111111111111111 111E11111 1 111111111 111 111

80112 — Bogotá, D.C., Señora

ELIZABETH M. NARVÁEZ AGUIRRE

Carrera 55 No. 7 — 55 Barrio Nueva Tequendama Cali, Valle del Cauca emna0411@yahoo.com

Asunto: Sistema General de Participaciones. / Competencia Contralorías

Territoriales.

Respetada señora Elizabeth:

1. Antecedentes La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República (CGR) recibió su solicitud con radicado 2017ER0069144 y SIPAR 2017-120834-82111-CO, en la que requiere se dé respuesta a los siguientes interrogantes: "1Sí, la RESOLUCIÓN ORGÁNICA 5678 DE JULIO 06 de 2005, "Por medio de la cual se establece el Sistema de Vigilancia Especial al Sistema General de Participaciones para la Contraloría General de la República y las Contralorías

Territoriales"; expedida por el Contralor General de la República, está vigente y tiene fuerza vinculante para las Contralorías territoriales que decidan adelantar auditorías o procesos de responsabilidad fiscal en donde se involucren recursos del SGP? 2Qué consecuencias jurídicas sobrevienen cuando una Contraloría Territorial, ignora, de plano, el reglamento o procedimiento y previsiones de la Resolución 5678 de 2006, y decide adelantar un proceso auditor o un proceso de responsabilidad fiscal, cuyos hechos tienen relación directa con recursos del SGP.

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

7,7 Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA GENERAL DE L.A REPÚBF.1GA Respuesta al radicado 2017ER0069144 y SIPAR 2017-120834-8211-00 Página 2 de 7 En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución' ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los

empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República". En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestíón fiscal"5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Consideraciones Jurídicas La Resolución Orgánica No. 5678 de 2005 expedida por la CGR para establecer el Sistema de Vigilancia Especial a los recursos del Sistema General de Participaciones (SGP) se encuentra vigente y precisamente determina métodos y procedimientos para ejercer la vigilancia y el control fiscal al manejo de éstos recursos.

Indaga si la resolución en comento tiene fuerza vinculante para los entes de

control fiscal territorial, cuando éstos deciden adelantar auditorías o procesos de 'Art. 25 Ley 1755 de 2015 2 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 3 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPÚBLICA

(cid:9) Respuesta al radicado 2017ER0069144 y SIPAR 2017-120834-8211-00 Página 3 de 7 responsabilidad fiscal que involucren recursos del SGP. Al respecto es oportuno señalar que el artículo 89 de la Ley 715 de 2001 determina que el control, seguimiento y verificación del uso legal de los recursos del Sistema General de Participaciones es responsabilidad de la Contraloría General de la República, y

que es éste el órgano de control fiscal que debe establecer con las contralorías territoriales un sistema de vigilancia especial para esos recursos. En atención a ello, se expidió la Resolución Orgánica No. 5678 de 2005, por medio de la cual se establece el Sistema de Vigilancia Especial al Sistema General de Participaciones para la Contraloría General de la República y las Contralorías Territoriales. Esta reglamentación materializa la competencia concurrente de la Contraloría General de la República y las Contralorías Territoriales, para la vigilancia de los recursos que son transferidos desde la Nación a los entes territoriales, a través del SGP, tal como la Constitución Política lo consagra en los artículos 267 y 272, respectivamente: la CGR vigila la gestión fiscal "de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación"; mientras que las Contralorías Territoriales realizan "la vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde hay contralorías". Se habla de competencia concurrente como "la atribución de que goza tanto la Contraloría General de la República como las contralorías territoriales para la vigilancia y control fiscal a los recursos del Sistema General de Participaciones, sin que la misma pueda interpretarse como la simultaneidad en su ejercicio, para lo cual se establecerán los procedimientos de coordinación previstos en la presente Resolución."8 De tiempo atrás la jurisprudencia constitucional ha decantado su doctrina en torno a la competencia concurrente que tiene la Contraloría General de la República y las contralorías territoriales para la supervisión del uso dado a los recursos del SGP, aunque con prevalencia del poder fiscalizador de la primera. Así, en la

sentencia C-403 de 1999 se expresó en cuanto al control del uso de los recursos provenientes del situado fiscal por parte de las entidades territoriales: "Entonces, se observa que existe un control concurrente del nivel nacional con el nivel regional y local sobre los recursos que provienen de los ingresos de la Nación, siendo el resultado de la necesaria coordinación que debe existir entre los diferentes niveles de la administración, sin que se pueda predicar por esto exclusión o indebida intromisión del nivel nacional en la administración territorial. Al contrario, a juicio de la Corte, es el desarrollo adecuado del artículo 228 de la Constitución Política, que impone el ejercicio de las competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad en los términos que establezca la ley. "Así las cosas, se advierte que respecto de los recursos de origen nacional, existe prevalencia del control fiscal por parte de la Contraloría General de la 8 Resolución Orgánica No. 5678 de 2005 artículo 5° Parágrafo 1 Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cor@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Respuesta al radicado 2017ER0069144 y SIPAR 2017-120834-8211-00(cid:9) Página 4 de 7 República, en aras de garantizar el adecuado rendimiento de los bienes e ingresos de la Nación. Otra cosa sucede con los denominados "recursos propios" de las entidades territoriales, que se encuentran constituidos, por los

rendimientos que provienen de la explotación de los bienes de su propiedad o, las rentas tributarias que se obtienen en virtud de fuentes tributarias (impuestos, tasas y contribuciones propias), pues en estos casos se puede hablar de una intervención excepcional de la Contraloría General, como quiera que se trata del manejo de sus propios asuntos, aquellos que les conciernen y son de su esencia, no de otra manera se podría hablar de autonomía de las entidades territoriales." Posteriormente, en Sentencia C-127 de 2002, al examinar la constitucionalidad del artículo 5, numeral 6, del Decreto Ley 267 de 2000, dijo: "Siendo ello así, corresponde a las Contralorías del orden Territorial en cumplimiento y desarrollo del artículo 272 de la Carta y desde un punto de vista orgánico, la vigilancia de la gestión fiscal que cada una de las entidades territoriales adelante en su respectiva jurisdicción. "Con todo, como las entidades territoriales participan de los ingresos nacionales en la forma prevenida en la Constitución y la ley, nada se opone a que la Contraloría General de la República desde el punto de vista material, ejerza el control fiscal sobre los fondos o bienes de la Nación que les sean transferidos a aquellas a cualquier título, como quiera que el artículo 267 de la Carta, sin distingo alguno atribuye a la Contraloría General de la República esa vigilancia. "De esta suerte, con fundamento en los artículos 272 y 267 de la Constitución, tanto las contralorías de las entidades territoriales como la Contraloría General de la República pueden ejercer el control de la gestión fiscal cuando se manejan o administran fondos o bienes de origen nacional.

"Sin embargo, es claro que el ejercicio simultáneo del control fiscal por la Contraloría General de la República y las Contralorías Territoriales en relación con la gestión pública que se cumple por las entidades territoriales, constituiría una innecesaria duplicidad de funciones, que además de multiplicar su costo en nada contribuiría a la eficacia ni a la eficiencia y celeridad de la función administrativa, por lo que se impone admitir que la Constitución no puede ser interpretada para conducir a ese resultado. "Por otra parte, no resulta admisible una interpretación según la cual cuando se trate de la administración y manejo de fondos o bienes de origen nacional la Contraloría General de la República ejerza de modo privativo, exclusivo y excluyente, el control y la vigilancia de la gestión fiscal aún cuando esos fondos o bienes hubieren sido transferidos por la Nación a las entidades territoriales, pues ello equivaldría a ignorar la existencia del artículo 272 de la Carta, como si existiera tan sólo el artículo 267, inciso primero de la misma. Y, del mismo modo, resulta igualmente inadmisible la interpretación contraria, que llevaría entonces a aceptar que transferidos fondos o bienes de la Nación a las entidades Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr(@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REF'UBLICA Respuesta al radicado 2017ER0069144 y SIPAR 2017-120834-8211-00 Página 5 de 7 territoriales, en la vigilancia de la gestión fiscal de estas no podría tener ninguna

competencia la Contraloría General de la República. "Así, se impone entonces una interpretación armónica de lo dispuesto por los artículos 267, inciso primero, 272 y 286 de la Carta, de la cual se desprende como conclusión la existencia de una competencia concurrente, para desechar la pretendida competencia privativa sobre el control de la gestión fiscal en este caso y, en tal virtud, ha de aceptarse que no pueden ejercerse simultáneamente esas funciones por la Contraloría Territorial y la Contraloría General de la República. Es pues, claro que el fundamento de la exequibilidad de la norma acusada no lo es el control excepcional sino, en forma directa, el que se desprende de los artículos 267 inciso primero, 272 y 286 de la Carta" La Resolución Orgánica No. 5678 de 2005 al definir el Sistema de Vigilancia Especial al Sistema General de Participaciones señala que se encuentra constituido así: "por: la Contraloría General de la República, las contralorías Territoriales y sus competencias prevalente y concurrente, respectivamente; los procesos de articulación; los métodos prescritos; los procedimientos establecidos; y los sistemas de información; que bajo la coordinación de la Contraloría General de la República, se establezcan para el ejercicio de la vigilancia y control fiscal al manejo de los recursos del Sistema General de Participaciones."9 Y establece que esa vigilancia especial va dirigida a "las entidades territoriales que reciben y manejan recursos transferidos por la Nación correspondientes al Sistema General de Participaciones." Nótese que aunque se trate de la vigilancia de recursos públicos del nivel nacional (SGP) que son competencia de la Contraloría General de la República, éstos se

encuentran entretejidos con recursos públicos de nivel territorial, debiendo realizarse la vigilancia de los mismos de conformidad con las disposiciones legales referidas. Es así que la Resolución Orgánica No. 5678 de 2005 en el artículo 4° determina que debe existir coordinación en la recepción de la información, consolidación, verificación, seguimiento e implementación y menciona en el parágrafo 2° del artículo 5° que: "Al asumir las Contralorías Territoriales, por vía de la competencia concurrente, el ejercicio de las acciones de vigilancia y control fiscal al Sistema General de Participaciones en el Ente Territorial de su jurisdicción, estarán en el deber legal de realizar los diferentes reportes e informes periódicos que disponga la Contraloría General de la República, conforme a lo dispuesto en el Capítulo III esta Resolución." El Capítulo III de la Resolución Orgánica No. 5678 de 2005 contiene la metodología y herramientas para el ejercicio de la vigilancia y el control fiscal, así como los reportes e informes. Al referirse al Plan General de Auditorías para garantizar la adecuada coordinación en la ejecución de los procesos auditores, la CGR comunica a las 9 Resolución Orgánica No. 5678 de 2005 artículo 2° Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. a, Colombia CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Respuesta al radicado 2017ER0069144 y SIPAR 2017-120834-8211-CO(cid:9) Página 6 de 7

contralorías territoriales su Plan General de Auditoría, las entidades y los recursos del SGP que auditará a fin de evitar la duplicidad de procesos, e insta a las contralorías territoriales que le informen acerca de los procesos que decidan iniciar. En cuanto a los reportes e informes periódicos y eventuales las contralorías territoriales deben reportar a la CGR en los términos que se les establezca: "acerca del inicio de auditorías, destinación de los recursos del Sistema General de Participaciones auditados, hallazgos determinados y traslados, procesos de responsabilidad fiscal, jurisdicción coactiva, administrativos sancionatorios fiscales y demás actuaciones derivadas de actividades de vigilancia y control fiscal a los recursos del Sistema General de Participaciones que se determinen como necesarias para la coordinación del Sistema de Vigilancia Especial que se crea, las cuales se consolidarán y pondrán a disposición de las contralorías a través de un medio idóneo:1° La Resolución Orgánica 5678 de 2005 consagra en el artículo 15 las sanciones por su inobservancia: "La renuencia u omisión del Contralor Territorial a lo dispuesto en la presente Resolución, dará lugar al traslado inmediato por la Coordinación General del Sistema Especial de Vigilancia y Coordinación a la Procuraduría General de la Nación para lo de su competencia, conforme a lo previsto por el Código Disciplinario Único." Sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria que pudiera derivarse por la transgresión de las disposiciones contenidas en la Resolución en comento, es importante enfatizar que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional traída a colación en párrafos precedentes, las contralorías territoriales tienen competencia

para adelantar las acciones de control fiscal que consideren procedentes respecto de los recursos del SGP, pues esta tiene fundamento constitucional —artículos 272 y 286 de la Carta Políticay para su ejercicio no se requiere autorización legal o reglamentaria. Esto no significa que las competencias puedan ejercerse de cualquier manera, sino que por mandato del mismo canon constitucional —artículo 288estas deben ejercerse conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, lo cual impone la necesidad de que las contralorías territoriales, en el caso de la vigilancia fiscal de los recursos del SGP, trabajen de manera armónica, en la forma que prescribe la resolución citada y mediante los canales y flujos de información allí establecidos. Visto lo anterior, se procede a dar respuesta a los interrogantes planteados así: i) La Resolución Orgánica No. 5678 de 2005 se encuentra vigente, y debe ser atendida por las contralorías territoriales en los términos establecidos en las mismas; ii) La inobservancia de lo establecido por la CGR para la vigilancia especial al Sistema General de Participaciones por parte de los entes de control Resolución Orgánica No. 5678 de 2005 artículo 11° 10 Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.goy.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

CONTRALORÍA

(cid:9) Respuesta al radicado 2017ER0069144 y SI PAR 2017-120834-8211-00 Página 7 de 7 fiscal territorial puede acarrear las sanciones que establezca el Código Único

Disciplinario, sin perjuicio de la competencia constitucionalmente atribuida. Cordial saludo; Á 7,'"DA 10 UAUQUE TORRES D ector Oficina Jurídica Proyectó: Johana Milena Valenzu (cid:9) o »IRevisó: Pedro Pablo Padilla Castro Radicado: 2017ER0069144 y SIPAR 21 7-120834-8211-CO

Archivo: 80112-033 Conceptos Jurídicos

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