CGR - Concepto 0172 de 2019

O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Contraloria General de la Republica SGO 18-11-2019 09:48

Al Contestar Cite Este No.: 2019EE0145532 Fol:4 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA / JULIAN MAURICIO RUIZ RODRIGUEZ DESTINO YEDILVER SANCHEZ RODRIGUEZ - 172 ASUNTO CONCEPTO CGR - OJ - de 2019 OBS 80112 - 2019EE0145532(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111111 Bogotá D.C., Doctor(a)

YEDILVER SANCHEZ RODRIGUEZ

Gerente General Empresa Caucana de Servicios Públicos EMCASERVICIOS S.A E.S.P. Carrera 4 No. 22N-02 — Edificio de Infraestructura, primer piso Popayán — Cauca Referencia: Respuesta al oficio radicado en la CGR bajo el SIGEDOC 2019ER0106478.

Tema: Solicitud de concepto jurídico — Reporte de información exigida en las Resoluciones Orgánicas 7350 de 2013 y 0033 de 2019 a la Contraloría General de la República.

Respetado doctor(a): La Oficina Jurídica dé la Contraloría General de la República -CGRrecibió la comunicación citada en la referencia', la cual procedemos a responder a continuación:

1. Antecedente Señala en su comunicación: "(...) [I]a empresa caucana de Servicios Públicos EMCASERVICIOS S.A. E.S.P. es una sociedad anónima creada mediante la escritura pública No. 1845 del 11 de

agosto de 2009 otorgada en la Notaría tercera de Popayán con reforma estatutaria según escritura pública No. 2620 del 16 de agosto de 2018, de la Notaria Segunda del Circulo Notarial de Popayán, mencionándose en dicho instrumento que se trata de una Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios del orden Departamental, la cual tiene dentro de su objeto principal la gestión, implementación y seguimiento del Plan Departamental de Aguas y Saneamiento Básico en el Departamento del Cauca, la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, Ley 1437 de 2011, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción." Carrera 69 No. 44-35 Píso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 1 de 8 CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA alcantarillado y aseo y sus actividades complementarias en los servicios establecidos en el artículo 5 de la ley 1176 de 2007 y la venta de bienes y servicios. De esta función percibe una remuneración por parte del Departamento del Cauca, con la cual cubre todos sus costos de operaciones y administración, cuyo capital es 100% público donde el principal accionista es el Departamento del Cauca. Como ya se citó EMCASERVICIO S.A. E.S.P es una Empresa de Servicios

Públicos Domiciliarios Regional del Orden Departamental de carácter anónimo y oficial. Para el Desarrollo del Plan Departamental de Agua, los municipios vinculados presentan sus proyectos a nuestra entidad, para que sean viabilizados ante el Mecanismo de Viabilización de ProyectosVentanilla Única del Viceministerio de Agua o a través del Mecanismo Departamental de Viabilización de Proyectos. Los municipios vinculados al Plan Departamental de Aguas son los siguientes: (. • .) La Resolución Orgánica 7350 del 29 de noviembre de 2016, establece el sistema de Rendición Electrónica de Cuenta e informes (SIRECI) que deben utilizar los sujetos de control fiscal para la Rendición de Cuenta e Informes a la Contraloría General de la República; mediante la Resolución Orgánica No. 0033 de 2 de agosto de 2019, se modifica la resolución Orgánica 7350 de 2013. La Empresa Caucana de Servicios Públicos EMCASERVICIOS S.A.E.S. no figura como sujeto de control de la Contraloría General de la República, como sujeto aparece la Gobernación del Cauca y en cuanto a la ejecución de metas del Plan de Desarrollo Departamental realiza las visitas a nuestra empresa como entidad descentralizada de la Gobernación del Cauca. Actualmente EMCASERVICIOS S.A. E.S.P. fue designada por el OCAD Pacifico como ejecutor del proyecto de regalías denominado "Optimización del sistema de Acueducto del El Bordo cabecera municipal del PatíaDepartamento del Cauca", por valor $13.984.048.249 MCTE, en donde $ 2000 millones los ejecuta

EMCASERVICIOS S.A.E.S.P. con situación de fondos correspondientes a regalías que transfirió el municipio de Patía, para lo cual se adjunta la viabilidad del proyecto y el acta del OCAD Pacifico." En este contexto, consulta: "Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, de manera atenta se consulta al ente de control que usted dirige, cuales obligaciones tiene la Empresa Caucana de Servicios Públicos - EMCASERVICIOS S.A. E.S.P. frente a la Resolución Orgánica 7350 de 2013 y 0033 de 2019. En este sentido, por favor emitir concepto relacionado con la definición de las obligaciones que tiene la empresa Caucana de Servicios Públicos — Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 2 de 8 O CONTRALORÍA GENERAL bE LA REPBLICA EMCASERVICIOS S.A. E.S.P. frente al SISTEMA DE INFORMACIÓN PARA LA RENDICIÓN ELECTRONICA DE LA CUENTA E INFORMES — SIRECI, indicando si la entidad debe rendir la información a través del reporte que efectúa la Gobernación del Departamento del Cauca o de manera independiente."

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen

el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General" y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley

1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 3 de 8 O

CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPUULICA

3. Precedente Doctrinal de la Oficina Jurídica En relación con la solicitud formulada esta entidad ya se había pronunciado de manera similar, mediante los oficios con radicados 2019EE0080207 y

2019EE0080217 del 05 de julio de 2019.

4. Problema Jurídico. ¿Tiene obligación la Empresa Caucana de Servicios Públicos EMCASERVICIOS S.A. E.S.P., de reportar la información exigida en las Resoluciones Orgánicas 7350 de 2013 y 0033 de 2019 a la Contraloría General de la República, si a pesar

de no figurar como sujeto de control de la Contraloría General de la República, es ejecutora de recursos del Sistema General de Regalías del Departamento del Cauca? ¿Existe la obligación de reporte, se debe efectuar a través de la Gobernación del Departamento del cauca o de manera independiente? 4.1 Consideraciones jurídicas Una vez analizado el asunto sometido a nuestra consideración, es del caso señalar, que la Constitución Política, en los artículos 267 y 268 modificados por el Acto Legislativo 04 de 2019, precisa el ámbito de la vigilancia de la gestión fiscal del Estado como función pública a cargo de la Contraloría General de la República y las atribuciones que corresponden para realizarla al Contralor General de la República y, luego, en el artículo 272 se ocupa de lo atinente a la vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde existan Contralorías, con la precisión, en todos los casos, en el sentido de que ella se ejercerá en forma posterior y selectiva. El inciso 3 del artículo 272 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 04 de 2019, señala que los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268 en lo que sea pertinente, según los principios de coordinación, concurrencia, y subsidiariedad. El control ejercido por la Contraloría General de la República será preferente en los términos que defina la ley. Así mismo el artículo en comento establece, que la ley regulará las

competencias concurrentes entre contralorías y la prevalencia de la Contraloría General de la República. De conformidad con las normas constitucionales y legales señaladas se infiere que los contralores Distritales, departamentales y municipales, ejercen en el ámbito de su jurisdicción, las mismas funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 04 de 2019. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 4 de 8 O CONTRALO,RÍA Dichas prescripciones Constitucionales anteriormente mencionadas fueron desarrolladas por la Ley 42 de 1993, que en su artículo 65 el cual expresa: "Artículo 65°.- Las contralorías departamentales, distritales y municipales realizan la vigilancia de la gestión fiscal en su jurisdicción de acuerdo a los principios, sistemas y procedimientos establecidos en la presente ley." Así las cosas, teniendo en cuenta las funciones constitucionales y legales de las Contralorías Territoriales, conforme el artículo 272 de la Constitución Política, se entiende que la Empresa Caucana de Servicios Públicos domiciliarios, EMCASERVICIOS S.A E.S.P., al ser del orden departamental, la competencia para desempeñar la función fiscalizadora, en la misma no recae actualmente en la Contraloría General de la República, sin perjuicio que a futuro en un estudio de su composición accionaria o por variación de la misma se determine su calificación

como sujeto de control de esta Entidad9. En ese orden de ideas en la Resolución No. 550 del 21 de diciembre de 2018, mediante la cual se adopta el plan general de auditoria para la vigencia 2019, de la Contraloría General del Cauca se estipuló que la Empresa Caucana de Servicios Públicos Domiciliarios, EMCASERVICIOS S.A E.S.P., del orden departamental, es sujeto de control fiscal, de esa entidad territorial. 4.2. Reporte de entidades que administren recursos del Sistema General de Regalías. La Resolución Orgánica 7350 de 29 de noviembre de 2013, modificada por la Resolución 33 de 2019, tiene por objeto establecer el método y la forma de rendir cuenta e informes que deben presentar a la Contraloría General de la República, los responsables del manejo de fondos o bienes de la Nación a través del Sistema de Rendición Electrónica de la Cuenta e Informes — SIRECI.1° El método y forma de rendir la cuenta y demás informes, que por esta Resolución se establecen, serán de obligatorio cumplimiento por parte de todas las entidades del orden nacional, territorial y particulares que administren o manejen fondos, bienes o recursos públicos en sus diferentes etapas de planeación, recaudo o percepción, conservación, adquisición, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición sin importar su monto o participación, que son sujetos de vigilancia y control fiscal de la Contraloría General de la República, por disposición constitucional y legal.11 9 A la fecha se encuentra vigente la Resolución Reglamentaria Ejecutiva REG-EJE-048-2019 del 10 de abril de 2019 "Por la

cual se actualiza la sectorización de los sujetos de control fiscal y se asigna en las Contralorías Delegadas Sectoriales la competencia para ejercer la vigilancia y el control fiscal'. 10 Artículo 1 Resolución Orgánica 7350 de 2013. 11 Artículo 2 Resolución Orgánica 7350 de 2013. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 5 de 8 O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPilRLlGA En tal sentido al descender a las modalidades de control el artículo 5 de la Resolución Orgánica 7350 de 29 de noviembre de 201312, precisa que las modalidades de rendición de Cuenta o Informes "... corresponden a agrupaciones temáticas de información, las cuales se asocian a grupos de sujetos de control del orden nacional y territorial'. Tratándose de la modalidad de informe de regalías, el numeral 4° del artículo 6 de la pluricitada Resolución Orgánica 7350, pasa a señalar que "4. Informe de Regalías: Es la información que contiene los resultados de la administración y manejo de los recursos públicos por parte de entidades del orden nacional y las transferidas por la nación al nivel territorial, proveniente de las regalías." Luego la misma Resolución Orgánica 7350 de 201313 en los artículos 11 sobre el informe de regalías, los artículos 16 (numeral 3°) del período de la información a rendir y el 17 (numeral 3°) de los términos o fecha límite para la rendición de la información de conformidad a la modalidad de rendición reglamenta, en su orden

señalan que: "16 ARTÍCULO 11. INFORME DE REGALÍAS. Los representantes de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público, Minas y Energía, Agencia Nacional de Hidrocarburos, Departamento Nacional de Planeación, Departamento Administrativo de Ciencia, Tecnología e Innovación, Agencia Nacional Minera, Órganos Colegiados de Administración y Decisión, los Gobernadores y Alcaldes, y demás entidades públicas son responsables de rendir información cuando administran o manejan fondos, bienes o recursos públicos provenientes del Sistema General de Regalías." "ARTÍCULO 16. PERÍODO. Es el lapso de tiempo dentro del cual se genera la información que debe rendirse, así:. (...) 3. <Numeral modificado por el artículo 1 de la Resolución 33 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> La modalidad de Regalías tendrá dos informes, el "Informe de Ingresos y Gastos con recursos de Regalías" con periodicidad mensual y el "Informe de Gestión Contractual de las Entidades del Nivel Nacional y Territorial con Recursos de Regalías" con periodicidad mensual a partir del 1 de septiembre del 201914..." ARTÍCULO 17. TÉRMINOS. La fecha límite para la rendición, se establece en el Sistema de Rendición Electrónica de Cuenta e Informes (SIRECI), para cada sujeto de control y entidad territorial, de conformidad con las modalidades de rendición, así: (• • • )

3. Informe de Regalías: las entidades del nivel nacional y territorial obligadas a rendir el informe mensual de "Ingresos y Gastos con recursos de Regalías" tendrán una fecha límite para la rendición, la cual estará ubicada en el rango

12 Modificada por la Resolución 33 de 2019. 13 Modificada por la Resolución 33 de 2019. 14 Numeral modificado por el artículo 1 de la Resolución 33 de 2019. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 6 de 8 CONTRALOR lA GENERAL DE LA REPÚBLICA previsto desde el quinto (5) día hábil hasta décimo (10) día hábil del mes siguiente del período a reportar. Para el Informe de Gestión Contractual de las entidades del nivel nacional y territorial con recursos de regalías, también tendrán una fecha límite la cual estará ubicada en el rango del sexto (6) día hábil hasta el décimo (10) día hábil del siguiente del período a reportar."15 Ahora bien el artículo vigésimo quinto "revisión" de la Resolución Orgánica 7350 de 29 de-noviembre de-2013, establece que la Contraloría General de la República, mediante procesos de vigilancia y control fiscal, revisará los recursos provenientes del sistema general de regalías, del sistema general de participaciones y demás transferencias de origen nacional, teniendo el deber de emitir un concepto sobre la administración y manejo de estos recursos. Por otra parte la Ley 1530 del 17 de mayo del 2012, en el artículo 152 "Vigilancia y Control Fiscales", señala que "En desarrollo de sus funciones constitucionales, la Contraloría General de la República ejercerá la vigilancia y el control fiscales sobre los recursos del Sistema General de Regalías. Con el fin de alcanzar una mayor

eficacia de esta función, el Sistema de Monítoreo, Seguimiento, Control y Evaluación incorporará las metodologías y procedimientos que se requieran para proveer información pertinente a la Contraloría General de la República, en los términos que señale el reglamento. "(Subrayado fuera de texto) La ley en comento en su artículo 143. "Responsabilidad de los ejecutores"establece que las entidades ejecutoras serán responsables de la dirección y manejo de la actividad contractual, así como del correcto uso y ejecución de los recursos asignados por el Fondo Nacional de Regalías. Cualquier daño o perjuicio originado en reclamaciones de terceros y que se deriven de sus actuaciones o de las de sus subcontratistas o dependientes, serán de su exclusiva responsabilidad. Recapitulando, la Empresa Caucana de Servicios Públicos Domiciliarios, EMCASERVICIOS S.A. E.S.P., del orden departamental, no se encuentra sectorizada en la Resolución Reglamentaria Ejecutiva REG-EJE-048-2019, como sujeto de control de la Contraloría General de la República, estando sectorizada en la Resolución No. 550 del 21 de diciembre de 2018, mediante la cual se adopta el plan general de auditoria para la vigencia 2019, de la Contraloría General del Cauca donde se estipula que EMCASERVICIOS S.A E.S.P. es sujeto de control fiscal de ese órgano de control territorial. Ahora bien, los recursos del Sistema General de Regalías son girados por la Nación a la Gobernación Departamento del Cauca, la cual debe cumplir el reporte de la

información de estos recursos en los términos señalados por la Resolución Orgánica 7350 de 29 de noviembre de 2013, modificada por la Resolución Orgánica REGORG — 033 DEL 02 de agosto de 2019, "Por la cual se modifica la Resolución Orgánica 7350 del 29 de Noviembre del 2013", razón por la cual quien debe reportar " Numeral modificado por el artículo 2 de la Resolución 33 de 2019. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 7 de 8 O CONTRALO,RÍA GENERAL DE LA REPLICA la información a la Contraloría General de la República es el Departamento del Cauca. Así las cosas, el reporte establecido en la Resolución Orgánica 7350 de 29 de noviembre de 2013, y la Resolución Orgánica REG-ORG - 033 del 02 de agosto de 2019, "Por la cual se modifica la Resolución Orgánica 7350 del 29 de Noviembre del 2013," con respecto a los recursos de regalías girados por la Nación a la Gobernación del Departamento del Cauca deberán ser reportados por esta entidad territorial,

5. Conclusiones 5.1.Teniendo en cuenta las funciones constitucionales y legales de las Contralorías Territoriales, conforme el artículo 272 de la Constitución Política, la Empresa Caucana de Servicios Públicos, EMCASERVICIOS S.A. al ser una Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios del orden departamental, la competencia para desempeñar la función fiscalizadora, en la misma no recae en la Contraloría General

de la República. La Empresa Caucana de Servicios Públicos, EMCASERVICIOS S.A. Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios del orden departamental, es sujeto de control fiscal de la Contraloría General del Cauca, de acuerdo con lo expuesto en la Resolución No. 550 del 21 de diciembre de 2018, mediante la cual se adopta el plan general de auditoria para la vigencia 2019, de esa contraloría territorial. 5.2. El departamento del Cauca debe cumplir con el reporte de la información de los recursos correspondientes al Sistema General de Regalías en los términos señalados por la Resolución Orgánica 7350 de 29 de noviembre de 2013, modificada por la Resolución Orgánica REG-ORG — 033 DEL 02 de agosto de 2019. Cordialmente,

JULIÁN MAURICl%i - UíZ 310 IGUEZ

Director Oficina Jurídica ag,

Proyectó: (cid:9) Paul Ordosgoitia Ah

Revisó: (cid:9) Lucenith Muñoz Arenas • R.(cid:9) Sigedoc 2019ER010647

T(cid:9) 80112-033 Conceptos Jurídicos Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 8 de 8