CGR - Concepto 0173 de 2016

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CONTRALORIA

OFICINA

O(cid:9) GENERAL DE I A REPljeLnCA JURIDICA

173 CGR-OJ 2016 Contraloria General de la Republica SGD 16-09-2016 11:04

Al Contestar Cite Este No.: 2016EE0118852(cid:9) Anex:O FA:O

ORIGEN 80112-OFICINAJURIDICA / NESTOR IVÁN ARIAS AFANADOR

DESTINO HUMBERTO MIELES SARMIENTO

80112, ASUNTO. CONTRATOS DE OBRA PUBLICANO LIOUIDACION

OBS Bogotá, D.C., 2016EE0118852(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111111 Señor

HUMBERTO MIELES SARMIENTO

h.eles.s@hotmail.com ASUNTO.(cid:9) CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA.- NO LIQUIDACIÓN.- CONFIGURACIÓN DE HALLAZGO.- Esta Oficina, conoce su comunicación con la cual consulta si la Contraloría General de la República al realizar la auditoría al contrato público de obras de infraestructura al evidenciar que no fue liquidado como ordena la ley, constituye un hallazgo fiscal. De igual manera, pregunta si al no estar de acuerdo el Estado y el Contratista de obra pública para su liquidación bilateral, es obligatorio que proceda su liquidación unilateral, de ser afirmativa la respuesta en qué momento se puede efectuar.

2. CONCEPTOS DE LA OFICINA JURÍDICA. Alcance y competencia.

Los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría General de la República son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En

cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generar, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la 1 Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. Carrera 9n No. 12 C10 . Piso 8. . PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co

O CONTRALORÍ A 1 1:11rA GENERAL 05 LA irTCPCIE3L

Señor HUMBERTO MIELES SARMIENTO Página 2 de 5 Contraloría General"2 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"3. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"4 y "asesorarjurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia

cuando éstos lo soliciten"5. Finalmente, se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Art.43, Numeral. 166 del D.L.267/00, ésta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. CONSIDERACIONES JURÍDICAS.

El artículo 32 de la Ley 80 de 1993, define en términos generales los contratos de la administración pública como actos jurídicos generadores de obligaciones, que celebran las entidades estatales, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales y a título enunciativo señala algunas modalidades de contratos. De conformidad con lo establecido en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, modificado por los artículos 11 de la Ley 1150 de 2007 y 217 del Decreto 019 de 2012, los contratos estatales de tracto sucesivo o cuyas obligaciones se prolonguen en el tiempo deben liquidarse, o aquellos que según su naturaleza así lo requieran. La liquidación tiene por objeto realizar los ajustes y revisiones a que haya lugar, y finalmente establecer las obligaciones a cargo de cada una de las partes. El Estatuto de Contratación Pública establece los mecanismos para llevar a cabo la liquidación del contrato, en este sentido encontramos la liquidación voluntaria, que se da cuando existe acuerdo entre las partes, unilateral que procede cuando el contratista no concurre a la liquidación de común acuerdo, o porque ésta no se

2 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 3 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. "Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 5 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (._.) 16_ Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. 1. 2 .3. .Documento de la Superintendencia Nacional de Salud. Bogotá, 23 de marzo de 2011 Carrera 9 No. 12C10 Piso 8. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co

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OFICINA

GENERAL DE LA REPÚBLICA 1 JUPtiDICA Señor HUMBERTO MIELES SARMIENTO Página 3 de 5 intenta, o fracasa; en cuyo caso se realiza en forma unilateral por la entidad contratante mediante acto administrativo motivado, susceptible del recurso de reposición; y la judicial a la cual se recurre si la entidad no la ha efectuado dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes, o en su defecto al establecido por la ley, entonces se puede acudir' ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Sobre la liquidación de los contratos, señaló la Corte Constitucional, en sentencia

C967 de 2012: "La liquidación de los contratos estatales (de mutuo acuerdo o unilateral, es el acto jurídico a través del cual las partes (administración y contratista) hacen un ajuste de cuentas con ocasión de las obligaciones derivadas del negocio celebrado y de las condiciones de su ejecución y cumplimiento por cada una de ellas. El Consejo de Estado ha explicado que la liquidación se enmarca dentro de la etapa final del contrato, "en la cual las partes se ponen de acuerdo sobre el resultado último de la ejecución de las prestaciones a su cargo y efectúan un corte de cuentas, para definir, en últimas, quién debe a quién y cuánto, es decir para establecer el estado económico final del contrato, finiquitando de esa forma la relación negocia!" La jurisprudencia contencioso administrativa también ha señalado que en el acta de liquidación se deja constancia de lo que a la terminación del contrato la entidad quedó debiendo al contratista o lo que este quedó debiendo a aquella, por causa de las obligaciones cumplidas en desarrollo del contrato y las actualizaciones a que pudo tener derecho, o los sobrecostos en que incurrió en razón de la prórroga del plazo del contrato, extremos que generan créditos a su favor que tienen origen en el contrato mismo y que por ende deben ser resueltos en el acta de liquidación" Nótese que el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, modificado por los Artículos 11 de la Ley 1150 de 2007 y 217 del Decreto 019 de 2012, determinan que son objeto de liquidación los contratos de tracto sucesivo o aquellos cuyas obligaciones se prolonguen en el tiempo o cuando por sus características así lo requieran.

En este orden jurídico, es un imperativo legal liquidar todos los contratos estatales, cuando se cumplen los requisitos de la norma ya señalada, salvo la excepción que esta misma consagra. Así las cosas, al no estar de acuerdo la entidad estatal y el contratista de obra pública o de cualquier otra tipología contractual en la liquidación del contrato, es procedente la liquidación unilateral. Carrera 9 No. 12C10 Piso 8. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co O CONTRALORÍA 1 9

GENERAL. DE LA REPÚBLiCA M C:LirJ111011NOA

Señor HUMBERTO MIELES SARMIENTO Página 4 de 5 El Estatuto de Contratación Estatal, señala que en aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad para liquidarlo en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes y de acuerdo con lo establecido en el Código de Procedimiento administrativo y de lo Contencioso Administrativo en el numeral 5 del artículo 1647. Ahora bien, en materia del control fiscal al contrato, la Contraloría General de la República, como Organismo de Control fiscal, tiene a su cargo la vigilancia de la gestión fiscal de la administración y de los particulares cuando manejan o administran fondos o bienes de la Nación. El ejercicio de las atribuciones del Máximo Organismo de Control Fiscal se materializa a través de sus procedimientos técnicos y jurídicos, establecidos en la Ley 42 de 1993.Dentro de los procedimientos técnicos, encontramos el proceso

auditor, en el cual el funcionario fiscalizador puede encontrar hechos o situaciones que presentan importancia por la forma en que impactan el desempeño de la gestión de la entidad fiscalizada. En este contexto, cuando el auditor encuentre hallazgos deberá consignarlos en el informe de auditoría, para luego ponerlos en conocimiento de las autoridades pertinentes y adelantar las actuaciones de su competencia. De igual forma, la presentación de los hallazgos, cualquiera que fuere su connotación, ya sea Fiscal, Penal o Disciplinario, se debe tener especial atención en soportarlo con el material probatorio existente, especificando fechas, lugares, personas, referencias y demás características que individualicen el hecho.En materia del contrato estatal, el artículo 65 de la Ley 80 de 1993, establece que el control fiscal se realiza una vez surtido el trámite de perfeccionamiento y legalización del contrato, es decir una vez, las partes se han puesto de acuerdo en el objeto, la contraprestación y éste se eleva a escrito, lo que constituye el perfeccionamiento; la legalización se refiere a la constitución del registro presupuestal y la aprobación de las garantías; así también se hace control a las 7 Ley 1437 de 2011, artículo 164, numeral 5. En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así: i) En los de ejecución instantánea desde el día siguiente a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato; ii) En los que no requieran de liquidación, desde el día siguiente al de la terminación del contrato por cualquier causa; iii) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, desde el día siguiente al de la firma del acta;

1. En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, desde el día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe; v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga.

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GENERAL GE LA REpOBLICA URIDICA Señor HUMBERTO MIELES SARMIENTO Página 5 de 5 cuentas de los pagos originados en el contrato y finalmente se realiza la vigilancia fiscal a la liquidación. En este contexto, el control fiscal está establecido en la Ley 80 de 1993 a lo largo de todo el contrato estatal, una vez, perfeccionado y legalizado el contrato; se realiza el control a la etapa precontractual con el objeto de establecer si el mismo se ajusta a lo preceptuado en el Estatuto Contractual, la Ley de Presupuesto y las normas especiales si fuere el caso. Efectuados los pagos originados en el contrato estatal, es jurídicamente viable hacer la fiscalización de las cuentas, a fin de determinar su correspondencia con la normatividad contractual y presupuestal; además, si los dineros girados

corresponden a la cancelación por la realización del objeto contractual. De otro lado y como se dijo en el primer acápite de este escrito, de acuerdo con lo ordenado en el Estatuto de Contratación Pública, los contratos de tracto sucesivo o cuya ejecución se prolonga en el tiempo deben liquidarse en los términos allí establecidos y que la liquidación es un corte de cuentas a fin de establecer las obligaciones a cargo de las partes, es decir si la obra se construyó, el bien se entregó el servicio se prestó y establecer los valores adeudados por la entidad estatal. Así las cosas, de omitirse por parte de la entidad estatal auditada la liquidación del 'ontrato estatal, teniendo la obligación legal dé hacerlo, ello constituye un hallazgo, el cual será configurado de conformidad con las características del mismo, es decir disciplinario, fiscal o penal. Cordial saludo, / 44 ÉST (cid:9) ARI A ANADOR Directora ficina J rídica. (E) N.R. 2016ER0080916 0. Proyectó. Lucenith Muñoz Arenas 1") Revisó. José Ismael Díaz Peñaloza,(cid:9) ordinador de Gestión.

2. Archivo: 80112-033 CONCEPTOS JURÍDICOS. CONCEPTOS JURÍDICOS

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