CGR - Concepto 0173 de 2017

O

CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPÚBLICA

173 Contraloria General de la Republica SGD 31-08-2017 10:34 CGR — OJ- - 2017 Al Contestar Cite Este No.: 2017EE0104861 Fol:3 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURIDICA / IVAN DARIO GUAUQUE TORRES

80112 - DESTINO LEONARDO ESPINOSA FLOREZ / FONDO ADAPTACION

ASUNTO COMPONENTE DE IMPREVISTOS EN AIU

OBS Bogotá D.C., 2017EE01 04661(cid:9) 11111111111111111111111111111111 11111111111 111

Señor:

LEONARDO ESPINOSA FLÓREZ

Asesor II-Equipo de Gestión Financiera Fondo de Adaptación Asunto: Solicitud de concepto jurídico.

Respetado señor Espinosa Flórez: Esta oficina ha recibido su solicitud de consulta radicada bajo el número

2017ER0068696 el 25 de julio de 2017, por medio de la cual solicita concepto jurídico respecto del siguiente interrogante: 1. ¿El concepto 2012EE0071253 de 2012, del cual se anexa fotocopia se encuentra vigente? Según lo expuesto en su solicitud, la finalidad de su consulta es establecer si el Fondo de Adaptación como entidad pública, debe controlar el cobro del componente de imprevistos, establecido dentro de A.I.U. de los contratos suscritos por la entidad, y si en caso de no ser utilizado por el contratista deben ser objeto de devolución.

I. ALCANCE DEL CONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la

Republica, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución ni tienen el carácter de fuente normativa y solo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgrPcontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas at campo de actuación de la Contraloría General", así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía eón la Contraloría General'2, y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la Republica". En este orden de ideas, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la Republica en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal'4 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando estos lo soliciten"5.

Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la Republica, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 166 del Decreto Ley 267/00, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con la(s) dependencia(s) implicada(s).

II. CONSIDERACIONES JURÍDICAS.

En tanto la consulta formulada alude a la vigencia de la posición planteada por esta Oficina en el concepto 2012EE0071253 en relación con el equilibrio económico y su posible rompimiento; así como con los costos directos e indirectos del valor de los contratos estatales y los imprevistos como parte del concepto de A.I.U. y su naturaleza, esta Oficina considera necesario manifestar, en primer lugar, que las consideraciones planteadas en el concepto referido se mantienen vigentes en la actualidad. Es más, para efectos, de responder la consulta formulada y con el ánimo de atender la finalidad de la misma, se resalta que en el concepto aludido se fijaron, con claridad, los siguientes criterios, en relación con los imprevistos, como parte del concepto de A.I.U.: i) Los imprevistos, como parte del concepto de A.I.U, integran el valor del contrato. ii) Los imprevistos se calculan por el contratista, quien es conocedor del bien o servicios que propone. Art. 43, numeral 4 del Decreto Lev 267 de 2000. 2 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 3 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000.

" Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 5 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. e Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación ¡urídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la Republica en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALOJRÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA iii) Los imprevistos se incluyen por el contratista en su oferta económica. iv) El valor o porcentaje incluido en la propuesta, por concepto de imprevistos, debe afectarse al presentarse cualquiera de los hechos que fueron determinados en dicha partida. v) Si el contratista realiza en su propuesta una insuficiente planeación de su partida de imprevistos y se presentan imprevistos que superan dicha partida, deberá asumirlos directamente y no podrá reclamarlos a la entidad, a menos que superen cualquier cálculo previsible, pues solo en este último caso podría ser viable una reclamación por desequilibrio financiero del contrato. vi) Como consecuencia de todo lo anterior, la entidad estatal no puede solicitar al contratista la devolución de los recursos que corresponden al concepto de imprevistos. Todas las conclusiones antes referidas, se reiteraron en el concepto

20151E0049793, emitido por esta Oficina, cuyas consideraciones se traen a colación a título ilustrativo: "(...) Toda vez que la Contraloría General de la República ya se ha pronunciado sobre la procedencia de la inclusión del A.I.U. en los contratos estatales, nos remitimos a estos pronunciamientos7, que son perfectamente aplicables a la consulta que nos ocupa: "Así las cosas se puede determinar que, no obstante desconocer el contenido del contrato que se consulta, y ante la aproximación que se establece en el presente, no existe disposición normativa de carácter público que prohíba la inclusión de la cláusula A.L U. en este tipo de contratos, en donde su conveniencia de inclusión solo dependen de la complejidad del negocio y de las obligaciones que se deriven del contrato mismo, sobre el particular, los conceptos 0J.EE32493-04 y más recientemente 2012EE0071253 de esta entidad señalan que: "El AIU es una estipulación que puede pactarse en los contratos en desarrollo del principio de autonomía de la voluntad de las partes. (....) Los imprevistos dependen de la naturaleza de cada contrato y constituyen el álea del negocio, es decir los riesgos normales en que incurre el contratista." A las conclusiones ya citadas, que dan cuenta de que el rubro de imprevistos, en tanto álea del negocio no forma parte del contenido obligacional del contratista y, por ende, no requiere justificación detallada ante la entidad contratante, como tampoco devolución de su valor, en los eventos en que la ejecución del contrato no origine imprevisto alguno, debe agregarse que el análisis jurídico planteado en el concepto 2012EE0071253 y reiterado en el concepto 20151E0049793 se ajusta

a los planteamientos de la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el rubro de imprevistos. Concepto Contraloría General de la República, Rad. 80112-EE6987. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr(0.contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA En efecto, la jurisprudencia de la Alta Corporación ha expresado lo siguiente sobre el rubro de imprevistosa: "el porcentaje para imprevistos, corno su nombre lo indica, está destinado a cubrir los gastos con los que no se contaba y que se presenten durante, la ejecución del contrato. Es usual en la formulación de la oferta para la ejecución de un contrato de obra, la inclusión de una partida de gastos para imprevistos y esa inclusión e integración al valor de la propuesta surge como una necesidad para cubrír los posibles y eventuales riesgos que pueda enfrentar el contratista durante la ejecución del contrato" (negrillas fuera de texto, . Sobre la naturaleza de esta partida y su campo de cobertura, la doctrina, buscando aclarar su sentido, destaca que la misma juega internamente en el cálculo del presupuesto total del contrato y que se admite de esa manera-‘corno- - defensay-garantíadelprincipioderiesgoy ventura' para cubrir ciertos gastos con los que no se cuenta al formar los precios unitarios (...) (...)"En nuestro régimen de contratación estatal, nada se tiene previsto

—sobre la partida para gastos imprevistos-y la jurisprudencia se ha-limitado a reconocer el porcentaje que se conoce como A.I.0 - administración, imprevistos y utilidadescomo factor en el que se incluye ese valor, sobre todo, cuando el juez del contrato debe calcular la utilidad del contratista, a efecto de indemnizar los perjuicios reclamados por éste... "55 ). "Ahora, teniendo en cuenta que no existe ninguna reglamentación que establezca porcentajes mínimos o máximos para determinar el A.1. U., cada empresa o comerciante de acuerdo con su infraestructura, experiencia, las condiciones del mercado, la naturaleza del contrato a celebrar, entre otros factores, establece su estructura de costos conforme a la cual se compromete a ejecutar cabalmente un contrato en el caso de que le sea adjudicado. "En cuanto a la incidencia del cálculo del A.I.U. incluido en la propuesta, para efectos de procesos de selección frustrados por hechos imputables á la administración, o la ejecución del contrato y la equivalencia de las prestaciones del mismo, existe abundante jurisprudencia acerca de la cuantificación de los perjuicios que padece el contratista con base en la utilidad esperada que se incluyó en él dentro de la propuesta, en el entendido de que, si el fundamento de la responsabilidad es reparar el daño causado y llevar al damnificado al mismo lugar en que se encontraría de no haberse producido la omisión del Estado, resulta procedente reconocer la totalidad de dicha ganancia proyectada por el mismo contratista.56 Sección Tercera del Consejo de Estado, Sentencia del 31 de agosto de 2011, proferida en el

8 expediente radicado con el n° 18080. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr4contraloria.nov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Finalmente, resulta pertinente, considerar, además, que Colombia Compra Eficiente, entidad a la que usted puede acudir para formular consultas en materia de contratación estatal, de conformidad con lo previsto en el numeral 5° del artículo 3 del Decreto 4170 de 2011 y en el numeral 8° del artículo 11 del mismo Decreto, ha manifestado: "4. el porcentaje de imprevistos incluido dentro del AIU consiste en una forma de asignar y tratar un Riesgo que la Entidad Estatal le traslada al contratista con el fin de que en caso de que surjan gastos que no fueron previstos por él, el mismo pueda asumirlos haciendo uso de ese porcentaje. Es un valor que la Entidad Estatal le paga al contratista para que éste asuma el Riesgo en la ocurrencia de imprevistos." 9 En los términos anteriores, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del CPACA, rindo el concepto solicitado". En conclusión, se reitera que el concepto 2012EE0071253 sí está vigente y se añade que, conforme a los planteamientos del mismo, a las entidades públicas no les corresponde solicitar al contratista la devolución de los recursos que corresponden al rubro de imprevistos, en el evento en que éste no sea utilizado. Cordialmente,

IVÁ UAUQUE TORRES

Dir ina Jurídica Proyectó. Catalina Flórez Salaza tratista Oficina Jurídica Revisó. Pedro Pablo Padilla Castró Aprobó. Iván Darío Guauque Archivo: 80112-033 Conceptos jurídicos. 9 Colombia Compra Eficiente, concepto Rad. 216130004702. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr(Qcontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia