CGR - Concepto 0174 de 2019

O CONTRALO,R ÍA Contraloria General de la Republica SGD 25-11-2019 09:59 GENERAL DE LA REPBLICA Al Contestar Cite Este No.: 2019EE0148333 Fol:4 Anex.0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA / JULIAN MAURICIO RUIZ RODRIGUEZ

DESTINO DIANA CAROLINA FERNANDEZ RAMIREZ / CONTRALORIA DEPARTAMENTAL DEL HUILA

ASUNTO CONCEPTO

OBS 801122019EE0148333(cid:9) III 1111111111111111111111111111111111111111111

CGR - OJ - 17 4 de 2019

Bogotá D.C., Doctora

DIANA CAROLINA FERNÁNDEZ RAMÍREZ

Jefe de Oficina Contraloría Departamental del Huila Carrera 4, Calle 8 esquina - Edifcio Gobernación del Huila piso 5 Neiva — Huila Referencia: Respuesta a su oficio No. 001-3381-20191003 — Proceso Verbal de Responsabilidad Fiscal No. 014-2019. Radicado en la CGR con el Sigedoc No. 2019ER0109811

Tema:(cid:9) CONTROL FISCAL A EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS

PRIVADA CON PARTICIPACIÓN PÚBLICA Respetada doctora: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la comunicación citada en la referencia', la cual procedemos a responder a continuación:

1. Antecedente Mediante su oficio, señala la existencia del Proceso Verbal de Responsabilidad

Fiscal No. 014-2019 que adelanta la Contraloría Departamental del Huila, respecto de una EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS, cuya composición accionaria corresponde a capital privado en más el 50% y a capital público de los Municipios de El Pital y Agrado en un 44,5%, manifestando que: "Una vez instalada la audiencia de descargos al interior del proceso de responsabilidad fiscal No. 014 de 2019, el apoderado de confianza del presunto responsable fiscal manifiesta que la Empresa (...) S.A. E.S.P. se sitúa en la categoría de Sociedades por Acciones teniendo en cuenta que el porcentaje de las acciones suscritas y pagadas por particulares asciende a un porcentaje 1 Ley 1437 de 2011. Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción." Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 1 de 8 O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLÍGA superior al 50% del capital estatal aportado por los municipios (...), totalizado en 44,5%, situación fáctica corroborada por el Despacho a través de la certificación expedida por el Revisor Fiscal de la Entidad Afectada. En tal sentido que la Empresa es de naturaleza privada conforme lo dispone el

artículo 17 de la Ley 142 de 1994, por tanto, el régimen jurídico aplicable es el derecho privado contenido en el Código Civil y Código de Comercio, concluyendo que el ejercicio de la función pública de control fiscal consagrado en el artículo 267 de la Constitución Política de Colombia no le sería aplicable en el manejo de los recursos o bienes del Estado. Entonces, la inquietud por resolver consiste en precisar si la Contraloría Departamental del Huila tiene competencia para iniciar la acción formal de responsabilidad fiscal con ocasión del presunto daño patrimonial representado en la pérdida de recursos públicos por el reconocimiento y pago de intereses de mora al pretérmitir oportunamente el pago de tasa retributiva conforme lo dispone los actos administrativos expedidos por la Corporación Autónoma Regional del Alto magdalena —CAM- "

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3,

así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las 2 Art. 25 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 2 de 8 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, esta

calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Consultado el aplicativo institucional SINOR no se encontró precedente doctrinal alusivo al control fiscal sobre las Empresas de Servicios Públicos Privadas con participación pública.

4. Consideraciones Jurídicas Como consideración preliminar se reitera que la competencia para absolver consultas referentes al control fiscal que desarrolla la CGR se limita a situaciones abstractas, siendo reflexiones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución9.

En el mismo sentido, en razón a que se solicita precisar si la Contraloría Departamental del Huila tiene competencia para ejercer control fiscal sobre recursos de una EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS, cuya composición accionaria corresponde a capital privado de más el 50% y a capital público de los Municipios de El Pital y Agrado en un 44,5%, dentro del Proceso Verbal de Responsabilidad Fiscal No. 014-2019 que adelanta su contraloría territorial, resulta necesario precisar ab initio que a esta Oficina no le es dable definir competencias, ya que la fijación de las mismas corresponde únicamente a la Constitución Política y la Ley, conforme lo establece elartículo 121 de la Constitución Política. 4.1. Problema jurídico. No obstante las anteriores limitaciones, dado el interés que suscita el tema referido al cumplimiento de funciones de las contralorías territoriales y de la Contraloría

General de la República, para atender de manera abstracta el problema jurídico de 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. 9 Ley 1755 de 2015. Artículo 28. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 3 de 8 O CONTRALO,R ÍA GENERAL DE LA REPBLICA si ¿es competente una contraloría territorial para ejercer control fiscal sobre una empresa de servicios públicos privada con participación pública?. Para tal fin se abordará de forma general el siguiente tema: 4.2. Naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos privadas con participación pública — Control fiscal. A modo de contextualización, respecto de la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos mixta, comprendidas como entidades descentralizadas de la Rama Ejecutiva, se encuentra lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-736 de 200710, en la cual se precisó que: "5.3 Las empresas de servicios públicos mixtas y privadas en las cuales haya cualquier porcentaje de participación pública, son

entidades descentralizadas y constitucionalmente conforman la Rama Ejecutiva. (...) Obsérvese que si bien el legislador sólo considera explícitamente como entidades descentralizadas a las empresas oficiales de servicios públicos, es decir a aquellas con un capital cien por ciento (100%) estatal, lo cual haría pensar que las mixtas y las privadas no ostentarían esta naturaleza jurídica, a continuación indica que también son entidades descentralizadas "las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio." (Subraya la Corte). Así las cosas, de manera implícita incluye a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas como entidades descentralizadas, por lo cual la Corte no encuentra obstáculo para declarar su constitucionalidad." (Negrillas fuera de texto). De ello se colige que las empresas de servicios públicos mixtas o privadas que tengan participación del Estado son entidades descentralizadas del respectivo nivel Nacional, Departamental o Municipal.

Sentencia C-736 de 2007, en cual la Corte zanjó la aparente disyuntiva derivada de la denominación que deba utilizarse respecto de las empresas de servicios públicos mixtas o privadas que tengan participación pública, explicando que en el caso de las Empresas de Servicios Públicos se trata de entidades de tipología especial expresamente definida por el legislador en desarrollo de las normas superiores

(artículo 365 superior), que señala las particularidades de esta actividad, indicando que: "5.2. Las empresas de servicios públicos en las cuales haya cualquier

10 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 4 de 8 O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPBLICA porcentaje de capital público en concurrencia con cualquier porcentaje de capital privado no deben ser consideradas como sociedades de economía mixta. (...) Obviamente, la mayor o menor autonomía concedida por el régimen jurídico y la mayor o menor aplicabilidad de controles derivados de la naturaleza pública, privada o mixta de una institución deben guardar una relación de proporcionalidad directa con la mayor o menor participación pública en la composición accionara de la sociedad. A menor participación pública, el régimen jurídico debe permitir una mayor autonomía, y viceversa." Destacándose que a renglón seguido, en la misma sentencia C-736 de 2007 la Corte Constitucional clarifica que a pesar del mayor o menor grado de autonomía según la participación estatal, procede el control fiscal sobre las empresas de servicios públicos en las cuales haya cualquier porcentaje de capital público al precisar que: "5.2.3 En cualquier caso, esta mayor o menor autonomía no puede obviar algunas limitaciones que emanan de la propia Constitución. En especial, la Corte llama la atención en lo relativo a la vigencia permanente del control fiscal que por disposición de la Carta recae siempre sobre las entidades que manejan recursos públicos, conforme lo prescribe el artículo 267 de la Carta, cuyo tenor conviene recordar: ". ARTICULO 267. "El control fiscal es una función pública que ejercerá la

Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. "Dicho control se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley. Esta podrá, sin embargo, autorizar que, en casos especiales, la vigilancia se realice por empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos, y contratadas previo concepto del Consejo de Estado. La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. En los casos excepcionales, previstos por la ley, la Contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial." Véase como del tenor literal de la disposición superior transcrita se desprende que la vigilancia de la gestión fiscal recae sobre las "entidades que manejen fondos o bienes de la Nación". Por lo tanto, recae sobre cualquier clase de entidad que maneje tales fondos o bienes y no solamente sobre las sociedades de economía mixta. En tal virtud, si la Empresas de Servicios Públicos manejan fondos o bienes de la nación, en cualquier proporción, igualmente quedan sometidas a este control fiscal, sin que tenga relevancia la calificación sobre su naturaleza jurídica." Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

Página 5 de 8 O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Actualmente, ha de sumarse a la interpretación de la Corte Constitucional que el Constituyente, mediante Acto Legislativo 04 de 2019, amplió la norma constitucional del Control Fiscal: "ARTÍCULO 267. La vigilancia y el control fiscal son una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos. La ley reglamentará el ejercicio de las competencias entre contralorías, en observancia de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad. El control ejercido por la Contraloría General de la República será preferente en los términos que defina la ley. El control fiscal se ejercerá en forma posterior y selectiva, y además podrá ser preventivo y concomitante, según sea necesario para garantizar la defensa y protección del patrimonio público. El control preventivo y concomitante no implicará coadministración y se realizará en tiempo real a través del seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecución, contratación e impacto de los recursos públicos, mediante el uso de tecnologías de la información, con la participación activa del control social y con la articulación del control interno. La ley regulará su ejercicio y los sistemas y principios aplicables para cada tipo de control. .) La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el seguimiento permanente al recurso público, sin oponibilidad de reserva legal para el acceso a la información

por parte de los órganos de control fiscal, y el control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad, el desarrollo sostenible y el cumplimiento del principio de valoración de costos ambientales. La Contraloría General de la República tendrá competencia prevalente para ejercer control sobre la gestión de cualquier entidad territorial, de conformidad con lo que reglamente la ley." (Negrillas y subrayas fuera de texto) En tal virtud, si una Empresa de Servicios Públicos maneja fondos o bienes públicos en cualquier proporción, pese a que sea identificada como privada y tenga un grado de autonomía mayor a una mixta o a una pública, también se encuentra sometida al control fiscal, sin que para ello tenga relevancia la calificación sobre su naturaleza jurídica. Esto es que una Empresa de Servicios Públicos Privada con participación pública, además de ser una entidad descentralizada, sometida al control de tutela de la Entidad Pública accionista en relación a su participación, también se encuentra sometida al control fiscal, dispuesto de forma especial por el artículo 50 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 5 de la ley 689 de 2001, que ordena: "ARTÍCULO 50. CONTROL FISCAL EN LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS CON PARTICIPACIÓN DEL ESTADO. El control de las empresas de servicios públicos domiciliarios con participación estatal se ejercerá sobre los aportes y los actos o contratos que versen sobre las gestiones del Estado en su calidad de accionista. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 6 de 8 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Por tanto, el control se ejercerá sobre la documentación que soporte los actos y contratos celebrados por el accionista o socio estatal y no sobre la empresa de servicios públicos domiciliarios. Por razones de eficiencia, el Contralor General de la República podrá acumular en su despacho las funciones de las otras contralorías, de forma prevalente, mediante acto administrativo motivado, expedido con sujeción estricta a los alcances que concede el presente artículo y la ley de control fiscal en aquellos eventos en los que al menos uno de los socios o accionistas sea de los que están sujetos a su control". Artículo examinado por la Corte Constitucional en la sentencia C-290 de 2002, mediante la cual se efectuaron las declaraciones de exequibilidad e inexequibilidad pertinentes para garantizar el control fiscal de los recursos públicos en este tipo de Empresas de Servicios Públicos. Control fiscal que ejercerá la contraloría competente de acuerdo al orden territorial, conforme la regla general que trae el artículo 272 constitucional, en tanto que la vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a éstas.

5. Conclusiones 5.1. Toda persona que maneje fondos o bienes públicos en cualquier proporción, se encuentra sometida al control fiscal dispuesto por el artículo 267 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 04 de 2019, lo cual incluye para tales eventos a las Empresas de Servicios Públicos.

5.2. Una Empresa de Servicios Públicos Privada con participación pública, se encuentra sometida al control fiscal dispuesto de forma especial por el artículo 50 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 5 de la ley 689 de 2001. Control fiscal que ejercerá la contraloría competente del orden territorial, conforme la regla general que trae el artículo 272 constitucional. 5.3. Cabe señalar que los conceptos de la CGR no dan solución a casos concretos ni son de obligatorio cumplimiento. En el mismo sentido, dado que la consulta formulada no es general ni abstracta, se resalta que en virtud de la autonomía administrativa y territorial, la CGR no participa en los procesos de las contralorías territoriales a las que corresponde ejercer sus funciones y responsabilidades, entre ellas asumir el desarrollo y control sobre sus procesos, incluido el control interno propio de cada entidad. Motivo por el cual la Contraloría General de la República no tiene injerencia alguna, ni se pronuncia sobre casos particulares, máxime están vedadas dentro del marco constitucional las acciones-de coadministración11. "Véase el artículo 267 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 04 de 2019 y la sentencia C-113/99 de la Corte Constitucional, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 7 de 8 O CONTRALO,RÍA GENERAL DE LA REPBLICA Toda vez que en la consulta versa sobre la definición de competencias en un

proceso de responsabilidad en curso, se pone de presente que las actuaciones administrativas se deben adelantar de conformidad con las normas de procedimiento y competencia establecidas en la Constitución y la ley12, recordándose que las normas procesales tienen el rango de normas de orden público13, que son de obligatorio cumplimiento y que en ningún caso podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la ley. Cordialmente,

JULIÁN MAU(cid:9) UIZ RODR UEZ

Director Oficina Jurídica

Proyectó: Andrés Rolando Ra írez Guacanemef evisó:(cid:9) Lucenith Muñoz Areí(cid:9) r

R. 2019ER0109811

TDR 80112-033 Conceptos Jurídicos 12 Constitución Política de 1991, articulo 29; Ley 1437 de 2011, artículo 3° numeral 1°. 13 Artículo 13 de la Ley 1564 de 2012 -Código General del Proceso -. Carrera-69 -1\144-3-5-Piso 1 • Código--Postal 111071--P-B~7000 (cid:9) cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 8 de 8