CGR - Concepto 0175 de 2016

CONTRALORIA ...

I(cid:9) , GENERAL_ DE LA REPUNLICA JURiOLOA Contraloria General de la Republica SGD 16.09.201611:18

Al Contestar Cite Este No.: 2016EE0118874 Fol:3 Anex:0 FA:0

CGR-OJ 175 2016 ORIGEN 80112-OFICINA JURIDICA / NESTOR IVÁN ARIAS AFANADOR

DESTINO RECTOR HERNÁN PINZON

ASUNTO. CONCEPTO

80112, OBS Bogotá, D.C., 2016EE0118874(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111111 Señor

HÉCTOR PINZÓN

gun_her2@yahoo.com

ASUNTO. PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL.CADUCIDAD.

TÉRMINOS.-

1. ANTECEDENTE.

Esta Oficina conoce su comunicación con la cual indica que de conformidad con el estatuto Contractual y la jurisprudencia constitucional, el control fiscal sobre los contratos estatales se ejerce a partir de su perfeccionamiento, durante todo el proceso de ejecución y después de su liquidación o terminación. De igual manera hace referencia a lo establecido en el artículo 9° de la Ley 610 de 2000 y al concepto jurídico No. 104182 de 2013 y en tal sentido consulta lo siguiente: 1.1. A efectos de contabilizar el término de caducidad, ¿la liquidación efectuada hace parte de un acto complejo, en la medida en que con ella la entidad avaló el cumplimiento cabal de las obligaciones por el contratista, consolidando el daño patrimonial? 1.2. ¿A partir de qué momento se debe empezar a contabilizar la caducidad de la

acción fiscal? ¿Desde el recibo a satisfacción, desde el pago, la terminación o la liquidación del contrato? 1.3. ¿Si el contrato no hubiese sido liquidado, a partir de qué momento se contabilizaría el término de caducidad? Carrera 9n No. 12 C10 . Piso 8.. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co o

CONTRALORÍA

OFICINA ouNr.: nAl CE LA Ne':PÚBLICA JURIDICA Página 2 de 5

Señor HÉCTOR PINZÓN.

2. CONCEPTOS DE LA OFICINA JURÍDICA. Alcance y competencia.

Los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generar, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la

Contraloría General"2 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"3. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"4 y "asesorarjurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"5. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Art.43, Numeral. 166 del D.L.267/00, ésta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con la(s) dependencia(s) implicada(s). 1 A rt. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 2 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. 3 4 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. 5 6 Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependeñcias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en

todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 9 No. 12C10 Piso 8. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co

CONTRALORÍ

A OFICINA

DE EPÚBLI

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Señor HÉCTOR PINZÓN.

3. CONSIDERACIONES JURÍDICAS.

Se hace referencia en su comunicación al oficio con radicado No. 104182 de 2013, con el cual esta Oficina rindió concepto relacionado con la caducidad en el contrato de concesión y en donde se hizo referencia al concepto No. EE78963 de 12 de octubre de 2011, también emitido por este Despacho, en el cual se indicó: "2.3. El otro aspecto de su consulta tiene que ver con aquellos casos de tipo contractual en donde la entidad recibe a satisfacción y liquida los contratos sin tener en cuenta el daño que se ha infligido al patrimonio público. En estos casos debemos señalar de forma categórica que el acto de liquidación no es oponible a los órganos de vigilancia y control fiscal, pues el acto mediante el cual se recibe a satisfacción y el acta de liquidación son solamente una prueba de un acto negligente por parte del contratante, que no haciendo adecuado uso de las clausulas excepcionales de derecho público que permiten los contratos estatales, convalida una situación que no atiende los fines esenciales del Estado para lo cual se realizó el respectivo contrato." Al respecto es importante precisar que en ese mismo pronunciamiento se señaló

que "Si el órgano de vigilancia y control fiscal advierte la existencia de un daño patrimonial al Estado sin importar si existe o no existe acta de liquidación del contrato, deberá en el menor tiempo legal permitido iniciar el respectivo Proceso de Responsabilidad Fiscal vinculando a los generadores del daño al erario y además a los funcionarios que debiendo iniciar las acciones judiciales o administrativas para resarcir el deterioro de los caudales públicos omitieron su función y obraron contrariando la finalidad de la misma. (...)". Nótese entonces que ya de tiempo atrás esta oficina en sus diversos análisis sobre el control fiscal al contrato estatal, ha indicado que de comprobarse el daño al patrimonio público lo propio es adelantar el proceso de responsabilidad fiscal, sin importar el momento contractual en que el mismo ocurrió. Ahora bien en materia de caducidad de la acción fiscal en materia contractual, como en los demás aspectos de la gestión fiscal debe darse aplicación a lo dispuesto en artículo 9° de la Ley 610 de 2000, en lo relacionado con la ocurrencia del daño al patrimonio público. Así las cosas, el análisis se hará a partir de dicha preceptiva en los siguientes términos: En el campo jurídico, la caducidad es una figura que de manera general tiene extenso efecto en el ámbito de los derechos y las acciones, configurándose en la pérdida de un derecho, o de la validez de una facultad para iniciar una acción, por su no ejercicio durante el plazo señalado de manera convencional o por la ley para ejecutarla. Carrera 9 No. 12C10 Piso 8. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co

CCOONNTTRRAALLOORRÍ A I ri91NA

L A RERÚEILICA CJt'J131010A Página 4 de 5

Señor HÉCTOR PINZÓN.

En materia de responsabilidad fiscal, el artículo 9° de la Ley 610 de 2000, establece que la acción fiscal caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de aperturc, del proceso de responsabilidad fiscal. Este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde el último hecho o acto. De conformidad con la norma señalada, es claro que los Organismos de Control Fiscal, cuentan con cinco (5) años para iniciar el respectivo Proceso de Responsabilidad Fiscal. También nos indica la disposición mencionada que este término deberá contarse desde el hecho generador del daño al patrimonio público y a región seguido clasifica los hechos o actos en dos tipos: los de ejecución instantánea y los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado. Para los primeros ordena que se computara el término desde el día de su realización; para los segundos desde el último hecho o acto. Cabe precisar que para los actos de tracto sucesivo, la propia norma, ha determinado que se debe tener en cuenta el hecho generador del daño al patrimonio público. APc entonces es importante deslindar el hecho que ocasiona el daño, del daño propiamente dicho. Lo que cuestiona la ley de responsabilidad fiscal es el hecho

generador del daño al patrimonio público, la fuente del daño como objeto de la responsabilidad, una concepción causalista que examina las condiciones en que aparecen los hechos antes que el daño en su dimensión formal. En este orden, para determinar la caducidad de la acción fiscal debe tenerse en cuenta el hecho que da origen al daño. Es necesario precisar que en materia del análisis del término de caducidad es muy importante el examen pormenorizado de cada situación en concreto. En este orden, no es procedente definir el término de caducidad de la acción fiscal a partir de la fecha de la liquidación del contrato o si dicho plazo quinquenal se debe contabilizar con el recibo a satisfacción del objeto contratado, pues como lo establece el artículo 9° de la Ley 610 de 2000, la acción fiscal caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público no se ha abierto el proceso de responsabilidad fiscal y en consecuencia es éste, (el hecho generador del daño) el que determina el inicio del proceso de responsabilidad fiscal. Por tanto, y de conformidad con lo establecido en la preceptiva señalada, modificada por la Ley 1474 de 2011 y lo indicado en la abundante jurisprudencia sobre el tema, la caducidad se predica de la acción fiscal, por ende, la apertura del proceso de responsabilidad fiscal, depende de la fecha en que ocurrió efectivamente el daño. Carrera 9 No. 12C10 Piso 8. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co

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GENERAL DE LA REPÚS(cid:9)L ICA 1 .1J tF (cid:9)i lU D' 1NOAA

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Señor HÉCTOR PINZÓN.

Por su parte, la caducidad y la prescripción consagrada en' el artículo 9° de la Ley 610 de 2000, impone una regla de orden público a la que deben someterse las contralorías al desarrollar su función constitucional. Cordial saludo, ANI% olz .7/ 774E ST IVA RIAS ADOR Directora Of ina Ju dica. (E)

N.R. 2016ER0083213

Proyectó. Lucenith Muñoz Arenas Revisó. José Ismael Díaz Peñal za,(cid:9) ordinador d Gestión.

Archivo: 80112-033 CONCEPTOS JURÍDICOS. CONCEPTOS JURÍDICOS

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