CGR - Concepto 0176 de 2016

rr V O CONTRALORÍA Contraloria General de la Republica SGD 22-09-2016 10:54

Al Contestar Cite Este No.: 2016EE0121627 Fol:3 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURIDICA / MARTHA JULIANA MARTINEZ BERMEO

GENENAL DE LA KEP!fBLIOA DESTINO JUAN DAVID DUQUE BOTERO

ASUNTO RESPUESTA RADICADO 2016ER0093432

OBS 2016EE0121677(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111111 (cid:9) 176CGR— OJ2016 Doctor JUAN DAVID DUQUE BOTERO Secretario General Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones Edificio Murillo Toro, carrera 8 entre calles 12 y 13.

Asunto: Oficio n° 959526 del 14 de septiembre de 2016, radicado con el n°2016ER0093432 en la Contraloría General de la República.

Respetado doctor Duque: Esta oficina ha recibido su solicitud de consulta radicada bajo el número 2016ER0093432 del 14 de septiembre de 2016, en la cual solicita la emisión de un concepto acerca de si es posible que una entidad pública (donante) realice la donación de manera directa a otra entidad pública

(donataria) de bienes muebles adquiridos en el marco de convenios interadministrativos suscritos entre ellas con el objeto de aunar esfuerzos para garantizar la prestación de servicios de la entidad que sería la donataria. En su consulta se precisó que "la propiedad de dichos bienes muebles no quedó establecida en los convenios, motivo por el cual se entienden de propiedad de la entidad que sería la donante en

razón a que fue ella la que aportó al convenio de los recursos para la compra de los equipos. En este sentido, a la terminación de los convenios los bienes entraron al inventario de la entidad que sería la donante y se legalizaron correctamente". Asimismo, precisó que los bienes fueron entregados a título de comodato a la entidad que sería la donataria desde el momento de la terminación de los convenios hasta la actualidad. En el contexto anterior, formuló las siguientes preguntas: ¿es posible que una entidad pública pueda realizar la donación directa de la totalidad de los bienes muebles adquiridos en virtud de convenios interadministrativos a otra entidad pública con quien había suscrito dichos convenios, quien actualmente los tiene en uso a través de un convenio de comodato?, o ¿deberá acudir al mecanismo de la enajenación a título gratuito establecido en el artículo 2.2.1.2.2.4.3. del Decreto 1082 de 2015?.

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la Republica, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución ni tienen el carácter de fuente normativa y solo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas

que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generar, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Genera-2, y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la Republica. En este orden de ideas, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la Republica en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal' y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando estos lo soliciten'6. Finalmente se aclara que no todos los conceptos de la Oficina Jurídica implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la Republica, porque de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20006, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Consideraciones jurídicas En el contexto de la solicitud de concepto formulada, resulta pertinente analizar la regulación constitucional y legal de las donaciones por parte de Entidades Públicas, con el fin de establecer la posibilidad de que estas concreten este tipo de negocios jurídicos y el marco jurídico que debe

aplicarse para el efecto. Así, en primer lugar, debe considerarse que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, está prohibido a las ramas u órganos del poder público decretar auxilios y donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado, previsión cuyo alcance se ha precisado en varios pronunciamientos por la Corte Constitucional7, en el sentido de resaltar que la prohibición allí consagrada se refiere, exclusivamente, a las donaciones en favor de personas de derecho privado, lo que permite inferir que las mismas están permitidas entre entidades públicas. Con base en las precisiones fijadas por la Corte Constitucional y en el contenido mismo del artículo 355 de la Constitución Política, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, precisó lo siguiente, en relación con la posibilidad de la donación de bienes muebles entre entidades públicas8: Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 2 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 3 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. " Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. 6 Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la Republica en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden.

Entre ellos en la sentencia C-251 de 1996 y en la sentencia C-922 de 2000. 6 Concepto 1495 del 4 de julio de 2003. O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA (...) Lo anterior permite preguntarse: si la prohibición es para donar, a favor de personas de derecho privado, ¿puede entenderse que no están prohibidas las donaciones a favor de entidades públicas?. Y, también, si la prohibición indicada no pugna con las transferencias que se hagan para el cumplimiento de deberes constitucionales expresos, ¿puede concluirse que son procedentes las transferencias entre las ramas u órganos del poder público para el cumplimiento de deberes constitucionales expresos? Respecto de la primera pregunta cabe responder que la Constitución Política no prohibe expresamente las donaciones o auxilios a favor de entidades que integran las ramas u órganos del poder público, o por lo menos tal prohibición no puede deducirse de lo dispuesto en el artículo 355. La respuesta a la segunda pregunta será que sí proceden esas transferencias entre las ramas u órganos del poder público para el cumplimiento de deberes constitucionales expresos. Esta segunda respuesta se fundamenta en los siguientes argumentos: a. El artículo 287 de la Constitución Política otorga a las entidades territoriales el derecho a: "4. Participar en las rentas nacionales". Por consiguiente, de la misma forma que las entidades territoriales pueden percibir dineros de la Nación, también pueden recibir bienes muebles a título de donación y para cumplir los fines previstos en la Constitución y la ley. b. Los principios de solidaridad, complementariedad y subsidiariedad consignados en

la Constitución permiten que la Nación coadyuve la acción de las entidades territoriales. c. Si los bienes muebles que la Nación pretende donar a las entidades territoriales fueron antes entregados a ellas en comodato para cumplir propósitos enmarcados en convenios interadministrativos relativos a proyectos y programas de desarrollo regional, se dará una identidad en la finalidad de los dos actos o contratos. Esa finalidad es la promoción del desarrollo regional, para lo cual habían sido creados los CORPES y sus Fondos Regionales de Inversión. d. Aquí no se da, como lo explica el consultante, una desafectación de los bienes del servicio para el cual fueron adquiridos, porque no los retira de ese servicio, sino que por el contrario se consolida su destinación en la respectiva entidad territorial objeto de la promoción del desarrollo. Por tanto, puede decirse que, en principio, la donación de bienes no está prohibida entre entidades públicas y que para hacerla se celebra un convenio interadministrativo. Lo que la ley establece, respecto de bienes adquiridos con destino a la prestación de un servicio público, que luego son desafectados en todo o en parte a esa finalidad porque la entidad ya no los necesita para ello, es su enajenación por medio del contrato de compraventa, tal como expresó la Sala en el concepto número 1.164 de 25 de noviembre de 1998, sustentado en lo dispuesto en los artículos 150 numeral 9° de la Constitución Política, 33 de la ley 9a de 1989 y 14 del decreto 855 de 1994". Por manera que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional y con la doctrina fijada por el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, es posible la donación de bienes muebles entre

entidades públicas y esta debe materializarse por la vía de la celebración de un convenio interadm in istrativo. En segundo lugar, es necesario tener en cuenta que las consideraciones efectuadas por la Sala de Consulta del Consejo de Estado se realizaron en el contexto de la disposiciones legales y reglamentarias aplicables a la gestión contractual de las Entidades Públicas en ese momento, que no corresponden a aquellas que rigen en la actualidad; por ese motivo, resulta pertinente, traer a colación lo previsto en el Decreto 1082 de 2015, sobre la disposición de bienes muebles, con el fin de establecer si las conclusiones antes referidas se acompasan con lo previsto en esta última norma o si, por el contrario, se apartan de la misma. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA La Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007, modificada por la Ley 1474 de 2011 y por el Decreto 019 de 2012 no contienen disposición expresa alguna sobre la donación entre entidades públicas y ello explica que su Decreto Reglamentario tampoco la incluya. En efecto, el Decreto 1082 de 2015, reglamentario de las disposiciones legales aludidas no regula expresamente lo atinente a la donación entre entidades públicas; sin embargo, consagra en el Capítulo 2, Sección 2, las reglas que rigen la enajenación de bienes del Estado, entre ellas las que rigen la enajenación de los bienes muebles, concepto que comprende la disposición de tales bienes a título oneroso o gratuito9. De las previsiones contenidas en dicho Decreto, resulta pertinente traer a colación el artículo

2.2.1.2.2.1.1., que forma parte de las reglas generales aplicables a la enajenación de cualquier tipo de bienes del Estado y en el que se establece que la selección abreviada es la modalidad para la enajenación de bienes del Estado, lo que, en principio, indica que para enajenar, a cualquier título, los bienes de las Entidades Públicas, están deben acudir a dicha modalidad de selección, salvo cuando se trate de enajenación de bienes a cargo del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado, caso en el cual se somete a reglas especiales. Ahora bien, en el artículo 2.2.1.2.2.4.3. del Decreto 1082 de 2015 se fijan las reglas conforme a las cuales se debe llevar a cabo la enajenación de bienes muebles a título gratuito entre Entidades Estatales, que son las siguientes: "Las Entidades deben hacer un inventario de los bienes muebles que no utilizan y ofrecerlos a título gratuito a las Entidades Estatales a través un acto administrativo motivado que deben publicar en su página web. La Entidad interesada en adquirir estos bienes a título gratuito, debe manifestarlo por escrito dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la fecha de publicación del acto administrativo. En tal manifestación la Entidad debe señalar necesidad funcional que pretende satisfacer con el bien y las razones que justifican su solicitud. Si hay dos o más manifestaciones de interés de Entidades para el mismo bien, la Entidad Estatal que primero haya manifestado su interés debe tener preferencia. Los representantes la Entidad Estatal titular del bien y la interesada en recibirlo, deben suscribir

un acta entrega en la cual deben establecer la fecha de la entrega material del bien, la cual no debe ser mayor a treinta (30) días calendario, contados a partir de la suscripción del acta de entrega. Como puede apreciarse en el contenido mismo de la norma antes citada, las reglas que consagra tienen una finalidad específica: la disposición de los bienes que la respectiva entidad ha dejado de utilizar, esto es, aquellos que adquirió para satisfacer una necesidad propia y que ha dejado de necesitar por diversas razones. Así, el contexto fáctico regulado por la norma en cuestión difiere del descrito en la solicitud de concepto formulada por usted, puesto que, según se expone en su oficio los bienes fueron adquiridos en el contexto de un convenio interadministrativo con el fin de que fueran usados por otra entidad pública para garantizar la prestación de servicios a cargo de esta última. En esas condiciones, las reglas previstas para la enajenación de los bienes a título gratuito contenidas en el artículo 2.2.1.2.2.4.3. del Decreto 1082 de 2015 no regulan los casos en los que los bienes que pretenden enajenarse han sido adquiridos con cargo a los recursos aportados en virtud de un convenio interadministrativo, con el fin de que fueran usados por una entidad distinta de aquella titular de los recursos que sufragaron su costo. Lo que regula dicho artículo es la enajenación de bienes adquiridos para satisfacer las necesidades propias de una entidad en concreto, las cuales han sido debidamente suplidas, razón por la cual dichos bienes dejaron de ser 9 Según la definición del diccionario de la RAE enajenar significa vender, ceder o donar el derecho de dominio.

O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA necesarios para ella y pueden ofrecerse, de acuerdo con el procedimiento establecido en esa disposición a otras entidades públicas que llegaran a requerirlos. Dar un entendimiento diferente al alcance del artículo 2.2.1.2.2.4.3. del Decreto 1082 de 2015 supondría desconocer que los contratos estatales solo son un instrumento para el cumplimiento de los fines y funciones del Estado y que, por lo tanto, las normas que los regulan están consagradas para alcanzar tales propósitos y para satisfacer el interés general. En ese sentido, se resalta que someter la donación de unos bienes muebles, adquiridos en virtud de un convenio interadministrativo con lo fines antes referidos, al procedimiento fijado en el artículo en cuestión, supondría la posibilidad de que la entidad que hoy los usa fuera despojada de los mismos, con lo cual se afectaría el principio de economía, en cuanto se haría nugatorio el esfuerzo anterior surtido por quienes concurrieron a la firma del convenio interadministrativo, con el fin de cumplir propósitos comunes y se afectarían los servicios ofrecidos por dicha entidad y, en consecuencia, la comunidad que los recibe y, por supuesto, el interés público que debe regir todos los contratos estatales. Dicho de otro modo, si los bienes fueron adquiridos con cargo a los recursos de una entidad pública en virtud de un convenio interadministrativo, con el exclusivo fin de destinarlos a la prestación de servicios a cargo de otra entidad, que también concurrió a la firma de ese convenio, la enajenación de los mismos, a título de donación, solo podría tener un destinatario que es

precisamente la entidad que tiene a su cargo tales servicios, la cual, por lo demás, según se expone en su solicitud de concepto, es quien los usa a título de comodato. La anterior interpretación también fue aplicada por el Consejo de Estado, respecto de un caso similar que si bien estaba regido por disposiciones distintas a la consagrada en el artículo 1082 de 2015, contenían un supuesto de hecho similar al del previsto en el artículo 2.2.1.2.2.4.3.. En efecto, dicha Corporación expresó que "sí es posible la donación de bienes muebles entre entidades públicas, cuando dichos bienes no sean de aquellos respecto de los cuales se ha producido la desafectación en razón de que la entidad pública titular del dominio ya no los requiere para su servicio, por cuanto éstos por mandato legal deben ser enajenados mediante contrato de venta"1°. Si bien en las normas actuales la enajenación no requiere la celebración de un contrato de venta, sino la suscripción de un acta de entrega, el supuesto de hecho que sirve de causa a la regulación del artículo 2.2.1.2.2.4.3. y a la que se aplicaba para la fecha de emisión del concepto del Consejo de Estado, es el mismo, en tanto alude a situaciones en la que los bienes que la entidad requiere enajenar ya no son requeridos por esta, las cuales no se presentan en este caso. Ahora bien, en el entendido de que el artículo 2.2.1.2.2.4.3. del Decreto 1082 de 2015 no es la norma aplicable a la donación que se pretende celebrar en el supuesto de hecho expuesto en la

consulta, dicha donación deberá llevarse a cabo a través de un convenio interadministrativo, regulado por el artículo 95 de la Ley 489 de 1998.

4. Conclusiones Conforme a lo expresado en el acápite de consideraciones jurídicas y en el contexto de lo expresado en el numeral 2 del presente concepto, se concluye lo siguiente: 4.1. El artículo 2.2.1.2.2.4.3 del Decreto 1082 de 2015 no regula la enajenación, a título de donación, de bienes que han sido adquiridos con cargo a los recursos de una entidad pública, en 1° Concepto 1495 del 4 de julio de 2003.

O GENERAL DE LA IZEPUBLIICA virtud de un convenio interadministrativo para destinarse a la prestación de servicios que le competen a otra entidad pública que concurrió a la firma de dicho convenio. 4.2. La donación de los bienes que han sido adquiridos con cargo a los recursos de una entidad pública, en virtud de un convenio interadministrativo para destinarse a la prestación de servicios que le competen a otra entidad pública que concurrió a la firma de dicho convenio, puede celebrarse directamente, a través de un convenio interadministrativo, con fundamento en lo previsto en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998. Cordialmente,

LIANA MARTÍNEZ BERME

Directora Oficina Jurídica Contraloría General de la República

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