CGR - Concepto 0176 de 2018

CONTRALORÍA Contraloria General de la Republica SGD 21-11.201818:33 Al Contestar Cite Este No., 2018EE0142615 Fol:4 Anex:0 FA:0

GENERAL PE LA REPÚBLICA ORIGEN 80112-OFICINAJURIDICA /JULIAN MAURICIO RUIZ RODRIGUEZ

DESTINO JUAN DAVID PATERNINA

ASUNTO CONCEPTO

OBS 2018EE0142515(cid:9) 111111111111111111111111111111111111111111111 -80112176

CGR-OJ- - - 2018

Bogotá, D.C., Señor

JUAN DAVID PATERNINA ROJAS

Ciudadano pater85@msn.com Referencia: Respuesta al radicado 2018ER0103717

Asunto:(cid:9) DAÑO AL PATRIMONIO PÚBLICO/ JUNTA DIRECTIVA DE

SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA FINANCIERA/

RECONOCIMIENTO ECONÓMICO A FAVOR DE DIRECTIVO.

PRONUNCIAMIENTO DE LA CGR VIA CONCEPTO JURÍDICO/IMPROCEDIBILIDAD Respetado señor Paternina Rojas: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República —CGRrecibió la comunicación citada en la referencia', la cual procedemos a responder a continuación:

1. Antecedentes Revisado el asunto elevado a consulta indaga el peticionario una situación particular que plantea así: "¿Es procedente, a la luz de la normativa fiscal, que una entidad de carácter financiero, constituida como sociedad anónima de economía mixta con participación estatal inferior al 90% en su capital, en adición a las prestaciones

sociales y demás valores que corresponden por la liquidación del contrato de trabajo, previa decisión de su Junta Directiva como máximo órgano de administración, según la ley y los estatutos, otorgue en forma de mera liberalidad no constitutiva de salario y con ocasión del cumplimiento de objetivos y del sobresaliente desempeño de las labores encomendadas, un reconocimiento 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción." Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria,gov.co • www.contraloria,gov.co • Bogotá, D. C., Colombia o CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUELICA Página 2 de 6 económico a favor de un funcionario de carácter directivo que devenga salario integral y que haya presentado renuncia irrevocable a " su cargo? ¿Este reconocimiento constituiría detrimento patrimonial?"

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares., En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la

interpretación y aplicación dé las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General" y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo (cid:9) ' Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 168 Art. 25 Ley 1755 de 2015 2 Ad. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 3 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000

5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la 8 adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA GENERAL DF LA FIF,PÚBLICA Página 3 de 6 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Revisada la base de datos de conceptos emitidos por esta Oficina no se encontraron conceptos que se relacionan con el asunto jurídico planteado por el peticionario.,

4. Consideraciones jurídicas En el asunto sometido a consulta y partiendo de los elementos adicionales suministrados para el caso expuesto se resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Tiene competencia la Contraloría General de la República, para indicar vía concepto jurídico, si existe daño al patrimonio público, cuando la junta directiva de una sociedad de economía mixta de carácter financiero, realiza un

reconocimiento económico a favor de un directivo que renuncia irrevocablemente y que devenga salario integral? 4.1 Las sociedades de economía mixta De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 210 de la Constitución Política y 68 de la Ley 489 de 1998, las sociedades de economía mixta, son entidades públicas de creación o autorización legal, su objeto social lo constituye las actividades industriales o comerciales, tienen ánimo de lucro, su capital social está compuesto por dinero del Estado y de los particulares. Teniendo en cuenta lo anterior, se sujetan a las normas del derecho privado, con las debidas excepciones establecidas en la ley y así también a los controles administrativos y fiscal correspondiente. En este orden jurídico, el artículo 97 de la Ley 489 de 1998, señala que las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley. Señaló la Corte Constitucional en la sentencia C953 de 1999 que "la existencia de una sociedad de economía mixta tan solo requiere, conforme a la Carta Magna, que surja de la voluntad del legislador, si se trata de una perteneciente a la Nación, o por así disponerlo una ordenanza departamental o un acuerdo municipal, si se trata de entidades territoriales, a lo cual ha de agregarse que, lo que le da esa categoría de "mixta" es, justamente, que su capital social se forme por aportes del Estado y de los particulares, Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

cgr@contraloria,gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia (C) CONTRALORÍA GENERAL DE LA RERUBLICA Página 4 de 6 característica que determina su sujeción a un régimen jurídico que le permita conciliar el interés general que se persigue por el Estado o por sus entidades territoriales, con la especulación económica que, en las actividades mercantiles, se persigue por los particulares". De otro lado, también cabe precisar que tal como lo establecen los artículos 38 y 68 de la Ley 489 de 1998, las sociedades de economía mixta forman parte de la rama ejecutiva del poder público, en el sector descentralizado por servicios. 4.1.1. Régimen jurídico de los servidores de las sociedades de economía mixta De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 de la constitución Política, en armonía con lo dispuesto en el artículo 125 del mismo ordenamiento, son servidores públicos, los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios y los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. En este contexto, es preciso indicar que los trabajadores de las sociedades de economía mixta, son servidores públicos. Ha indicado el Departamento Administrativo de la Función Pública sobre el régimen laboral de los servidores de las sociedades de economía mixta que "las sociedades de economía mixta cuentan con aportes del estado y capital privado, cuando

las sociedades tienen una participación estatal inferior al 89.99% en el capital, las mismas rigen su actividad, así como, su vinculación laboral por las disposiciones contenidas en el derecho privado, por lo que, sus trabajadores se rigen por las normas del Código Sustantivo de Trabajo, si la participación estatal es superior al 90% en el capital su actividad así como su vinculación laboral se dispondrá por las normas del derecho público"9 En ese mismo pronunciamiento, señala la entidad rectora de la función Pública que "el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, establece: "ARTÍCULO 5°.- Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. 9 Departamento Administrativo de la Función Pública, Concepto 16691 de 2016. Tomado página web de esta entidad. Carrera 69 N' 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia (( CONTRALORÍA Página 5 de 6 Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas

precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos. Subrayado del texto original. De conformidad con lo anterior, toda sociedad de economía mixta cuenta con aportes del Estado y capital privado, ahora bien, teniendo en cuenta que la sociedad de economía mixta de su comunicación no indica el tipo de participación, se tiene que cuando dicha sociedad tiene una participación estatal inferior al 89.99% en el capital, las mismas rigen su actividad, así como, su vinculación laboral por las disposiciones contenidas en el derecho privado, por lo que, sus trabajadores se rigen por las normas del Código Sustantivo de Trabajo, si la participación estatal es superior al 90% en el capital su actividad así como su vinculación laboral se dispondrá por las normas del derecho público." (Subrayado fuera de texto) De otro lado, el artículo 68 de la Ley 489 de 1998, señala a las sociedades de economía mixta como entidades descentralizadas y como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas. Así mismo, determina esta normativa que las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la mencionada ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos. Así las cosas, lo propio es que al interior de esa entidad y de acuerdo con el régimen laboral y prestacional que los rige, determine si el reconocimiento económico a que se hace mención en la consulta, puede constituir una

irregularidad que deba ser puesta en conocimiento del organismo de control fiscal correspondiente. En este orden y como se indicó en el alcance del presente concepto, lo expuesto por esta Oficina solo son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares y no tiene competencia este ente de Control fiscal determinar si existe o no, un daño al patrimonio público, porque desconoce el caso concreto, pero principalmente porque no tiene competencia para absolver situaciones particulares.

5. Conclusiones No tiene competencia este ente de Control fiscal para determinar vía concepto jurídico, si existe o no, un daño al patrimonio público en el reconocimiento y pago de indemnizaciones a directores de sociedades de economía mixta, en la

Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraioria.gov.co • www.contraioril,gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA Página 6 de 6 liquidación de prestaciones sociales definitivas, en razón a que no es jurídicamente viable analizar casos particulares y concretos, pues ello puede afectar su imparcialidad al momento de realizar las acciones de su competencia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 267 de la Constitución Política en armonía con lo dispuesto en la Ley 42 de 1993, y la Ley 610 de 2000, modificada por la Ley 1474 de 2011. Cordialmente,

JULIÁN MAURICIO R(cid:9) RIIDRÍGUEZ

Director Oficina Jurídica

Proyectó: Johana Milena Valenzucl Pardo

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas

Radicado: 2018ER0103717

Archivo: 80112-033 Conceptos Jurídicos.

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