CGR - Concepto 0178 de 2019

O

CONTRALORÍA

GENERAL bE LA REPÚBLICA 1

CGR—OJ 178 2019 Contraloria General de la Republica SGD 29-11-1019 15:11

• Al Contestar Cite Este NO.: 1019EE0150381 Foli4 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA / MARIA CATALINA FLOREZ SAIA7_AR

80112 — DESTINO SIMON CASTRO BENITEZ

ASUNTO CONCEPTO. FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL. GRADO DE CONSULTA.

Bogotá, D.C. OBS 201 9EE01 50381(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111 111 Señor

SIMÓN CASTRO BENÍTEZ

Carrera 16 # 28B-68

Correo electrónico: scastro611@gmail.com

Referencia: RESPUESTA RADICADO NO. 2019ER0112585.

TEMA:(cid:9) FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL / GRADO DE

CONSULTA/GARANTÍAS.

Respetado señor Castro: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República —CGRrecibió la comunicación citada en la referencia', la cual procedemos a responder:

1. Antecedentes Mediante documento radicado con el No. de la referencia esta oficina recibió comunicación, por medio de la cual se formulan las siguientes consultas: "1. En un Fallo de Responsabilidad Fiscal ratificado por el Recurso de Consulta cual Póliza de Garantía responde. PREGUNTO: Responde la Póliza Única del Contrato Estatal o la Póliza personal del servidor público afectado?

2. Se puede hacer efectiva la Garantía al momento de estar en firme el

Recurso de Consulta o se debe esperar el Fallo Judicial en caso de Demanda Administrativa de Nulidad y Restablecimiento del Derecho?"

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción." 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Página 2 de 8 interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y

aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General" y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina se ha pronunciado en oportunidades pasadas sobre los procesos de responsabilidad fiscal, las condiciones que deben cumplirse para surtirlos y la existencia de garantías que, eventualmente pueden amparar la ejecución de los contratos relacionados con el objeto de la investigación o a los funcionarios públicos investigados.

Así, en el concepto OJ-0061 de 2017, radicado con el N° 2017R0040331 del 29 de

marzo de 2017, se precisó que los responsables fiscales pueden ser funcionarios públicos que tengan a su cargo la gestión fiscal o los particulares que manejen 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Página 3 de 8 fondos del Estado y que hayan causado, con dolo o culpa grave, detrimento al patrimonio público. En este concepto también se expuso que la vinculación del garante, como tercero civilmente responsable está determinada por el objeto del contrato de seguro esto es el riesgo amparado y debe llevarse a cabo cuando el posible responsable esté amparado por una póliza. Además, en esa oportunidad se precisó que la no

vinculación de la aseguradora no constituye una violación al debido proceso debido a que la finalidad de las garantías la constituye la protección del interés general. Así mismo, mediante concepto CGR-OJ-054 de 2018, radicado con el N° 2018EE0050303 del 26 de abril de 2018, esta oficina diferenció la responsabilidad fiscal, de la de aseguradora en su condición de garante o tercero civilmente responsable. De otro, lado, esta Oficina en el concepto OJ-007 de 2017, radicado con el N°2017EE0005072 del 13 de enero de 2017, se pronunció en relación con la figura procesal denominada "grado de consulta", su naturaleza jurídica y el procedimiento que debe observarse para su aplicación.

4. Consideraciones jurídicas 4.1 Problemas Jurídicos ¿En un fallo definitivo de responsabilidad fiscal que póliza responde la única que ampara el contrato estatal o la póliza personal del servidor público afectado? ¿En qué momento dentro de un proceso de responsabilidad fiscal se puede hacer efectiva la garantía?

Para resolver la consulta formulada se analizarán, por separado, cada uno de los problemas jurídicos y con base en dichos análisis se formularán las conclusiones con las cuales se responderán los cuestionamientos formulados en este caso. 4.1.1. La vinculación del garante a los procesos de responsabilidad fiscal El fundamento de responsabilidad fiscal es de orden constitucional, como puede apreciarse en el contenido del artículo 268 de la Constitución Política. El trámite de los procesos encaminados a establecerla es competencia de las contralorías, y se regula en la Ley 610 de 2000, "por la cual se establece el trámite de los

procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías", modificada por la Ley 1474 de 2011. La citada norma dispone lo siguiente en su artículo 4: "La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA +GENERAL DE LA REPÚBLICA Página 4 de 8 consecuencia de la conducta dolosa o culposa9 de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal." De conformidad con lo previsto en el artículo 3° de la Ley 610 de 2000, la gestión fiscal, encaminada a determinar la existencia de responsabilidad fiscal, puede asignarse a los particulares y servidores públicos, en el evento que manejen o administren recursos o fondos públicos. Este manejo puede implicar adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, disposición, recaudo e inversión de fondos, bienes o valores públicos, y que cualquier actuación que se realice en este sentido, debe estar encaminada al cumplimiento de los cometidos estatales, y enmarcada dentro de los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales. En este mismo sentido, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-840 de

2001 indicó que "(...) la responsabilidad fiscal únicamente se puede pregonar respecto de los servidores públicos y particulares que estén jurídicamente habilitados para ejercer gestión fiscal, es decir, que tengan poder decisorio sobre fondos o bienes del Estado puestos a su disposición. (...)". Ahora bien, en el entendido que tanto los particulares como los servidores públicos pueden llegar a ser responsables de causar un daño que afecten los recursos públicos, debe precisarse que el artículo 44 de la Ley 610 de 2000, prevé que es necesaria la vinculación del garante, al proceso de responsabilidad fiscal, como tercero civilmente responsable en los siguientes términos: "Artículo 44. VINCULACION DEL GARANTE. Cuando el presunto responsable, o el bien o contrato sobre el cual recaiga el objeto del proceso, se encuentren amparados por una póliza, se vinculará al proceso a la compañía de seguros, en calidad de tercero civilmente responsable, en cuya virtud tendrá los mismos derechos y facultades del principal implicado. La vinculación se surtirá mediante la comunicación del auto de apertura del proceso al representante legal o al apoderado designado por éste, con la indicación del motivo de procedencia de aquella." La Corte Constitucional mediante sentencias C-648 de 2002 y C-735 de 2003 declaró la exequibilidad de la norma citada y expuso las siguientes consideraciones: "Así mismo, según lo expresado por esta Corporación, el desarrollo de la actividad contractual, como instrumento establecido para coadyuvar al logro de los cometidos estatales requiere, dentro de un marco de elemental previsión, la

constitución de ciertas garantías que aseguren la cabal ejecución del contrato La culpa debe ser grave. Ver sentencia C619 de 2002 9 Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O

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En ese sentido debe resaltarse que lo que determina la viabilidad para la vinculación del garante es el objeto del contrato de seguro, puesto que, mientras la cobertura del mismo-resulte pertinente para amparar el detrimento patrimonial que es objeto de investigación, no existen restricciones adicionales previstas en la ley 610 de 2000, para que resulte procedente dicha vinculación. Así las cosas, cobran vital importancia la existencia de garantías que amparen la ejecución del contrato estatal, pues sirve de instrumento para salvaguardar intereses de carácter general que se pretenden satisfacer con la celebración y ejecución de un contrato determinado; así como mecanismo para proteger el patrimonio público de los menoscabos que se puedan causar con ocasión de los eventuales incumplimientos en que incurra el contratista. En este orden de ideas, tanto los contratos de seguro celebrados para garantizar las obligaciones originadas en la celebración de un determinado contrato estatal como los contratos de seguro celebrados para amparar la eventual responsabilidad de los servidores públicos tienen, entre otras finalidades, la protección del patrimonio público, por lo cual la afectación de estas garantías dentro de un proceso de responsabilidad fiscal, resulta totalmente viable y su valoración dependerá de los hechos generadores del daño fiscal.

Como corolario de lo anterior, se tiene que para la vinculación de una aseguradora como tercero civilmente responsable, se requiere de la existencia de una póliza expedida por esta misma, cuya cobertura tenga por objeto amparar al presunto responsable en su calidad de servidor público o privado que administren recursos públicos; el bien sobre el cual recaiga el objeto del proceso de responsabilidad fiscal; el contrato sobre el cual se adelanta el PRF. La vinculación del garante obedece a la afectación de patrimonio público y claramente está determinada por el riesgo amparado y se relaciona con los sujetos beneficiaros del seguro. En consecuencia, debe analizarse en cada caso en padicular y deacuerdo con la póliza de seguros de que se trate la forma de vinculación de la compañía aseguradora. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley 610 de 2000, la vinculación al garante se realiza en el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, el cual se comunica al representante legal o al apoderado designado por éste. En el fallo que declara la responsabilidad fiscal se determina que la compañía aseguradora debe responder en su calidad de tercero civilmente responsable hasta por el monto asegurado y con la salvedad de que el mismo no se haya agotado. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Página 5 de 8 y, sobre todo, que faciliten, objetiven y viabilicen, mediante la utilización de

procedimientos ágiles extrajudiciales, la responsabilidad asumida por el garante que se desenvuelve normalmente en el reconocimiento de los perjuicios que por un eventual incumplimiento del contratista puedan afectar a la entidad estatal. Dentro de esta perspectiva, las normas del estatuto contractual alusivas al régimen de garantías constituyen un medio de protección de los intereses estatales, en cuanto otorgan a las entidades públicas contratantes un instrumento adecuado y efectivo tendiente a asegurar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por los contratistas." "El objeto de las garantías lo constituye entonces la protección del interés general, en la medida en que permiten resarcir el detrimento patrimonial que se ocasione al patrimonio público por el incumplimiento de las obligaciones adquiridas por el contratista, por la actuación del servidor público encargado de la gestión fiscal, por el deterioro o pérdida del bien objeto de protección o por hechos que comprometan (- • .) "Es decir, la vinculación del garante está determinada por el riesgo amparado, en estos casos la afectación de patrimonio público por el incumplimiento de las obligaciones del contrato, la conducta de los servidores públicos y los bienes amparados, pues de lo contrario la norma acusada resultaría desproporcionada si comprendiera el deber para las compañías de seguros de garantizar riesgos no amparados por ellas." (Resaltado fuera de texto) En consecuencia, procede afirmar que el funcionario del ente de control ha de realizar la vinculación de la compañía aseguradora, como tercero civilmente responsable, cuando: i) el servidor público responsable de la gestión fiscal se

encuentre amparado por una póliza10; ii) el contrato con ocasión del cual se adelantada el proceso de responsabilidad fiscal se encuentre amparado por una póliza o iii) el bien afectado esté amparados por una póliza. El alcance de la norma analizada denota que la vinculación de la aseguradora como tercero civilmente responsable está determinada por la existencia de cualquiera de dichos amparos. Quiere decir lo anterior que, si el objeto del proceso de responsabilidad fiscal está asociado a la ejecución de un contrato estatal determinado y en este se ha vinculado a un servidor público, puede vincularse como tercero civilmente responsable a la compañía de seguros que expidió la póliza global de manejo que ampara a dicho servidor público e, inclusive, a la compañía de seguros que expidió la póliza que ampara el cumplimiento del contrato estatal respectivo. Debe aclararse que puede ser una póliza de seguros o cualquier garantía de las establecidas en la ley 1150 10 de 2007, caso en el cual se procede a vincular al proceso de responsabilidad fiscal al tercero civilmente responsable de acuerdo con la garantía de que se trate. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia (cid:9)(cid:9) O

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Las conclusiones que exponen a continuación tienen en cuenta las consideraciones expresadas con antelación y la competencia de la Oficina Jurídica

de la Contraloría General de la República, la cual excluye la solución de casos concretos:

1. En los procesos de responsabilidad fiscal se debe vincular al garante, como tercero civilmente responsable. Lo que determina la pertinencia de la vinculación es el objeto el contrato de seguro, por lo cual, tanto contratos de seguro celebrados para garantizar las obligaciones originadas en la celebración de un determinado contrato estatal, como los contratos de seguros que amparan la responsabilidad de los servidores públicos, tienen entre otras finalidades la protección del patrimonio público, por lo cual la afectación de estas garantías dentro de un proceso de responsabilidad fiscal resulta totalmente procedente y su valoración dependerá de los hechos generadores de la conducta que dio lugar al detrimento.

2. Una vez en firme el fallo con responsabilidad fiscal, se ordena a la aseguradora su pago de acuerdo con lo establecido en la parte motiva de la misma.

En el fallo que declara la responsabilidad fiscal se determina que la compañía aseguradora debe responder en su calidad de tercero civilmente responsable hasta por el monto asegurado y con la salvedad de que el mismo no se haya agotado.

3. En firme la providencia que declare la responsabilidad fiscal, ésta será demandable ante la jurisdicción contencioso administrativa.

_ _Cordialmente,

JULIAN MAURICIO RIJS(cid:9) RIGUEZ

Director Oficina Jurídica.

PPrroo yyeeccttóó: : Catalina Flórez alazar-Contratista Oficina Jurídica

Revisó. Lucenith Muñoz A.(cid:9) 2019ER0112585

\ \ 1-9.(cid:9) Conceptos Jurídicos Carrera 69-N-44-35 piso 1 • Código Postal 111071 •-PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia