CGR - Concepto 0178 de 2020

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CGR-OJ- ---------2020

80112Bogotá D.C., Doctor

CARLOS DAVID CASTILLO ARBELÁEZ

Contralor Delegado Contraloría Delegada para Economía y Finanzas Públicas Contraloría General de la República carlos.castillo@contraloria.gov.co

Referencia: Radicado Interno: 2020IE0058957

Tema: PROCESO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO Resolución Reglamentaria Orgánica No.035 de 2020 - Rendición de informaciónRepresentante legal en encargo.

Respetado Doctor Castillo, La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia 1, la cual se procede a responder a continuación:

1. Antecedentes Contexto: "La Contraloría Delegada para Economía y Finanzas Públicas comunica a las dependencias competentes de la Contraloría General de la República,

(gerencias y contralorías delegadas) los respectivos reportes de incumplimiento en el envío de información de las materias que regula la Resolución Reglamentaria Orgánica 0035 de 2020, con el fin de que se adelanten los procesos administrativos sancionatorios fiscales. Ante algunas inquietudes surgidas en el trámite de los PASF, solicito respetuosamente conceptuar sobre lo siguiente: Si es procedente que las gerencias departamentales (o contralorías delegadas sectoriales) impongan sanciones a los representantes legales de entidades de las entidades que han omitido el envío de la información de que trata la mencionada resolución, y que se encuentran en la siguiente situación:

1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción". Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia

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2 Una entidad del orden municipal omitió el envío de información relacionada con la categoría Presupuesta! y la categoría de Personal y Costos, en el Sistema Consolidador de Hacienda e Información Pública -CHIP, obligación que se encontraba consagrada en la Resolución Orgánica No. 007 del 9 de junio de 2016, vigente para el momento de los hechos. Iniciado el proceso administrativo sancionatorio se pudo constatar que, en la fecha en la que se debió cumplir con dicha información, el cargo de representante legal lo estaba ejerciendo un funcionario quien ostentaba en propiedad el cargo de Secretario General y de Gobierno, y por decreto municipal se le encargó la dirección de la entidad que omitió enviar la información que originó el proceso". El peticionario solicita lo siguiente "Teniendo en cuenta que, de conformidad con el artículo 101 de la Ley 42 de 1993, (con el texto vigente al momento de los hechos), la sanción por no enviar información se tasa de conformidad con el salario mensual devengado por el sancionado para la fecha de los hechos, el problema jurídico que surge es

determinar si el funcionario que ejerce en encargo la dirección de una entidad que omitió una obligación de las previstas en la norma citada, se le puede imponer sanción, puesto que se podrían analizar dos hipótesis, la primera de ellas es que el funcionario recibe salario por su cargo titular, más no por el encargo, que fue en donde se omitió el cumplimiento de la obligación de enviar la información, motivo por el cual se podría concluir que no existe base para la tasación de la sanción. La segunda es que, el funcionario tiene el deber de cumplir tanto las funciones de su cargo titular, como las del encargo, y por lo tanto, al haber incumplido la obligación de enviar la información, es procedente la imposición de la sanción, tomando como base para su tasación el salario devengado en su cargo titular. Solicito respetuosamente conceptuar sobre la tesis aceptable de acuerdo al ordenamiento jurídico mencionado".

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones

2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley y 1755 de 2015.

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GENERAL OE LA REPÚBLICA 3 legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generaf'3 , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generaf'4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscaf'6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de según el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008 , esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina no se ha pronunciado sobre el tema objeto de consulta.

4. Consideraciones jurídicas Problema jurídico: ¿ Cómo se tasa la sanción por omitir la presentación de la información requerida por la CGR, cuando la representación legal del sujeto de control la ha asumido un funcionario por encargo?

Disponen los artículos 2.2.5.4.7 y 2.2.5.5.41 del Decreto 1083 de 2015, "por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública", que /os empleados podrán ser encargados para asumir parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, por ausencia temporal o definitiva del titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo. En cuanto a la remuneración que percibe el encargado, dispone el artículo 2.2.5.5.44, que tiene derecho al salario señalado para el empleo que desempeña temporalmente, siempre que no deba ser percibido por su titular. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 • Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una

doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. ----------------------------------------------------·------------------------------------------------- Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia --- ----·---- ------------------- ------ -------·---·---------- /

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4 Al respecto ha señalado el Departamento Administrativo de la Función Pública9 , que el encargo presenta un doble carácter, constituye a la vez una situación administrativa y también una modalidad transitoria de provisión de empleos; el encargo puede ser total o parcial, lo que indica que, en el primer caso, el funcionario se desliga de las funciones que le son propias y asume todas las del nuevo empleo, para el segundo caso, asume sólo una o algunas de ellas. Esto en consonancia con lo dicho por el Consejo de Estado 1°, que señala lo siguiente: "En tratándose de encargo para suplir la vacancia de un empleo, hay que distinguir dos eventos, la vacancia definitiva que implica retiro total del servicio, o lo que es lo mismo, que el empleado ha dejado de ocupar el cargo y por ende de recibir el sueldo, evento en el que el empleado encargado tiene derecho a recibir el sueldo correspondiente al empleo para el que ha sido encargado y que ha quedado vacante definitivamente. Diferente situación se presenta cuando estamos frente a una vacancia temporal, porque ésta supone la continuidad de la vinculación del empleado que se ausenta

de manera temporal del cargo del que es titular ante la presencia de uno cualquiera de los eventos contemplados en la norma y que no le permiten asumir por un tiempo determinado las funciones inherentes al cargo desempeñado, pero que no implica que no pueda seguir recibiendo la remuneración correspondiente y las prestaciones sociales a que tenga derecho; pero sí impide que el encargado para suplir esa vacancia temporal perciba la remuneración asignada al empleo que desempeña de manera transitoria". Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en la Resolución Reglamentaria Orgánica No.035 de 2020 de la CGR, "por la cual se reglamenta la rendición de información por parte de las entidades o particulares que manejen fondos o bienes públicos, en todos sus niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos para el seguimiento y el control de las finanzas y contabilidad públicas", modificada por la Resolución 038 de 2020,de acuerdo con el artículo 46, tienen competencia para adelantar los procesos administrativos sancionatorios por las causales establecidas en los artículos 81 y 82 del Decreto Ley 403 de 202011, y respecto a las materias que regula la presente 9 Departamento Administrativo de la Función Pública. Concepto 87221 de 2019. Radicación: 20199000055402 del 13 de febrero de 2019. 1 ° Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Segunda -Subsección A. Rad. No.: 25000-23-25-0002008-00203-01 (1571-10). C. P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá D.C., 7 de marzo de 2013.

11 ARTÍCULO 81. De las conductas sancionables. Serán sancionables las siguientes conductas: a) Incurrir en violación de los principios constitucionales y legales del control o de la gestión fiscal, cuando así se concluya de los resultados de la vigilancia y del control fiscal. b) Omitir o no asegurar oportunamente fondos, valores o bienes o no lo hicieren en la cuantía requerida, teniendo el deber legal, reglamentario, contractual o estatutario de hacerlo c) Omitir adelantar las acciones tendientes a subsanar las deficiencias asociadas a la gestión fiscal previamente señaladas por los órganos de control fiscal. d) No cumplir con las obligaciones fiscales, entre ellas las previstas en las normas orgánicas del presupuesto y las asociadas a la destinación y entrega oportuna de los recursos fiscales o parafiscales recaudados con un fin legal especifico. e) Dar utilización diferente a la prevista en la Ley, los reglamentos o la regulación a los bienes, fondos o recursos fiscales, o parafiscales, incluidos los bienes adquiridos con recursos públicos. f) Incurrir en errores relevantes que generen glosas en la revisión de las cuentas y que afecten el ejercicio de la vigilancia y el L_ control fiscal. g) No rendir o presentar las cuentas e informes exigidos ordinariamente, o no hacerlo en la forma y oportunidad establecidas por los órganos de control fiscal en desarrollo de sus competencias. --------- -------------- Cfi rre ra 69 No.44 -35 Piso 15 • Código Postal 111071-- fi-PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia ··- ·-·····----· _ ···-----

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 5 resolución, las Contralorías Delegadas Sectoriales y las Gerencias Departamentales Colegiadas respecto de las entidades en el orden nacional, departamental, distrital y municipal y sus entidades descentralizadas por servicios y particulares que manejen recursos públicos con excepción de los servidores públicos de las entidades del departamento de Cundinamarca y el Distrito Capital, que corresponde a la Contraloría Delegada para Gestión Pública e Instituciones Financieras. La Contraloría Delegada para Economía y Finanzas Públicas De acuerdo con el artículo 3 del acto administrativo en cita, son responsables de presentar a la Contraloría General de la República, la información de que trata la presente Resolución, los representantes legales de las respectivas entidades. Para el caso de los fondos sin personería jurídica denominados Especiales o Cuenta, creados por ley o con autorización de ésta, el responsable de reportar la información es el ordenador del gasto. Según lo manifiesta el peticionario, para la época en que se incurrió en la omisión de présentar la información, tenía aplicación el artículo 101 de la Ley 42 de 1993, "sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen", el cual fue derogado por el artículo 166 del Decreto Ley 403 de 2020, "por el cual se dictan normas para la correcta implementación del Acto Legislativo 04 de 2019 y el fortalecimiento del control fiscal". Dicho artículo establecía lo siguiente: "Artículo 101. Los contralores impondrán multas a los servidores públicos y

particulares que manejen fondos o bienes del Estado, hasta por el valor de cinco (5) salarios devengados por el sancionado a quienes no comparezcan a las citaciones que en forma escrita les hagan las contralorías; no rindan las cuentas e informes exigidos o no lo hagan en la forma y oportunidad establecidos por ellas; h) Omitir o no suministrar oportunamente las informaciones solicitadas por los órganos de control incluyendo aquellas requeridas en el procedimiento de cobro coactivo. i) Reportar o registrar datos o informaciones inexactas, en las plataformas, bases de datos o sistemas de información de los órganos de control o aquellos que contribuyan a la vigilancia y al control fiscal. j) No comparecer oportunamente a las citaciones que hagan los órganos de control fiscal. k) No atender tos requerimientos o solicitud de documentos, libros registrados, contabilidad o información en el marco de ejercicios de vigilancia y control fiscal, de las indagaciones preliminares o procesos de responsabilidad fiscal. La sanción para esta conducta también aplicará en tratándose de contratistas, proveedores, interventores y en general a las personas que hayan participado, determinado, coadyuvado, colaborado o hayan conocido los hechos objeto de investigación. 1) No atender, en el caso de personas o entidades dedicadas a actividades industriales, comerciales o de servicios, los requerimientos de los órganos de control fiscal para el suministro de copias o la exhibición de libros, comprobantes y documentos de contabilidad, o cualquier información que permita realizar estudios de mercado que sirvan como prueba para la determinación de sobrecostos en la venta de bienes y servicios a las entidades públicas o privadas que administren recursos públicos, o que

desconozcan la inoponibilidad de la reserva de la información a órganos de control fiscal, en el debido ejercicio de sus funciones m) Obstaculizar las investigaciones y actuaciones que adelanten los órganos de control fiscal, sin perjuicio de las demás acciones a que pueda haber lugar por los mismos hechos. n) No permitir el acceso a la información en tiempo real por parte de la Contraloría General de la República y demás órganos de control fiscal en las condiciones previstas en la ley, o reportar o registrar datos e informaciones inexactas, en las plataformas, bases de datos o sistemas de información. o) El no fenecimiento de las cuentas o concepto o calificación favorable en los procedimientos equivalentes para aquellas entidades no obligadas a rendir cuenta, durante dos (2) períodos fiscales consecutivos, bajo el entendido que se trate de un mismo representante legal que haya actuado con dolo o culpa grave. p) Las demás que defina la ley como conducta sancionable. ARTICULO 82 Otras conductas. Los titulares de los órganos de control fiscal, ante la renuencia en la presentación oportuna de las cuentas o informes, o su no presentación por más de tres (3) periodos consecutivos o seis (6) no consecutivo$ dentro de un mismo período fiscal, solicitarán ante tas autoridades disciplinarias competentes adelantar el proceso disciplinario para la remoción o ta terminación del contrato por justa causa del servidor público. según fuere el caso y previo proceso disciplinario, cuando la mora o la renuencia hayan sido sancionadas previamente con multas o suspensión.

Carre ra 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 ----------------------------c--g--r--@----c-on-tra-lori-a.-g--o--v--.--c--o- ---•-- -www-·-------.-c--o-n---t-r-a---l-o--r-i-a-.-g--o---v--.-c---o-- --•-- --B--o---g--o--t-á-- -D-·-.-C---.--,- -C---ol-o--m----b--i·a-- ------------------------- 6 incumran reiteradamente en errores u omitan la presentación de cuentas e informes; se les determinen glosas de forma en la revisión de sus cuentas; de cualquier manera entorpezcan o impidan el cabal, cumplimiento de las funciones asignadas a las contralorías o no les suministren oportunamente las informaciones solicitadas; teniendo bajo su responsabilidad asegurar fondos, valores o bienes no lo hicieren oportunamente o en la cuantía requerida; no adelanten las acciones tendientes a subsanar las deficiencias señaladas por las contralorías; no cumplan con las obligaciones fiscales y cuando a criterio de los contralores exista mérito suficiente para ello". Luego, para efectos de poder tasar la sanción a imponer producto de un proceso administrativo sancionatorio, con base en los salarios devengados por el sancionado, corresponde al órgano de control fiscal, verificar la naturaleza del encargo en razón del cual un funcionario tenía la obligación de reportar información a la Contraloría, es decir, si dicho encargo conllevaba la desvinculación del titular del cargo, lo que

implicaría que podría devengar el salario de este, o, si por el contrario, el titular solo se desvinculó temporalmente12 , con derecho a percibir el salario, en cuyo caso el encargado seguirá percibiendo la asignación salarial propia de su cargo original. Para esto, necesariamente deberá contar con la certificación que expida la autoridad competente dentro de la entidad sujeto de control. Paso seguido se procederá a fijar la sanción teniendo como base el salario certificado que devengaba el representante legal o quien hacía sus veces al momento de la omisión de su obligación legal. En consecuencia, para efectos de la tasación de la multa, se tendrá en cuenta la previa certificación que expida la dependencia competente de la entidad, a la cual pertenece o perteneció el funcionario, en la cual se deberá cuantificar el salario mensual devengado y el cargo que ocupaba para el momento de los hechos. De acuerdo con las disposiciones legales indicadas, sobre la sanción de multa la norma menciona que el monto corresponde al salario que devengue el sancionado, limitándolo en el tiempo al momento de la comisión de la conducta. Es así como no es posible considerar que no exista base para tasar la sanción a imponer pues quien tenía la obligación legal de reportar la información necesariamente estaba percibiendo un salario, cosa diferente es determinar con base en el respectivo soporte que presente la entidad sujeto de control, si tenía el salario correspondiente al Director de la entidad, o, si devengaba el de Secretario General y 12 Artículo 2.2.5.2.2 del Decreto 1083 de 2015. Vacancia temporal. El empleo queda vacante temporalmente cuando su titular se

encuentre en una de las siguientes situaciones:

1. Vacaciones.

2. Licencia.

3. Permiso remunerado

4. Comisión, salvo en la de servicios al interior.

5. Encargado, separándose de las funciones del empleo del cual es titular.

6. Suspendido en el ejercicio del cargo por decisión disciplinaria, fiscal o judicial.

7. Período de prueba en otro empleo de carrera. ------------------ -----------·-------------.------------

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 7 de Gobierno, al momento de materializarse la omisión del deber, y con base en dicha certificación se procede a fijar la sanción.

5. Conclusiones En cada caso en particular, el funcionario encargado de adelantar el proceso administrativo sancionatorio fiscal deberá revisar la naturaleza de la vinculación y la forma de retribución de los servicios prestados por el servidor público o particular para determinar la existencia de la base real sobre la cual debe hacerse la tasación de la multa.

Para el caso del funcionario en encargo, deberá determinarse, si en el momento de la comisión de la falta devengaba el salario del encargo, o aquel del cargo del cual es titular, pues la sanción de multa se aplica sobre el salario efectivamente devengado por el sancionado en el momento de los hechos. Cordialmente,

Proyectó: Erika Cure

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas

Radicado: 2020IE0058957

TRD. 80112-033 -Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos

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