CGR - Concepto 0179 de 2018

CONTRALORÍA Contraloría General de la RepublIca SGD 28-11-2018 08:40

Al Contestar Cite Este No.: 20181E0092954 Fol:4 Anex:0 FA:0

GENERAL DE LA REPURLICA ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA! JULIAN MAURICIO RUIZ RODRIGUEZ

DESTINO 80181-DESPACHO GERENTE DEPARTAMENTAL CAGUETA/ RAFAEL JULIO MAESTRE MAYA ASUNTO PERSONA JURÍDICA PRIVADA EXTRANJERA ( PROCESO ANTE LA JURISDICCIÓN DE LO OBS CG R—OJ179 - 2018 20181E0092954(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111111 80112Bogotá, D.C.

Doctor:

RAFAEL JULIO MAESTRE MAYA

Gerente Departamental Gerencia Departamental Colegiada de Caquetá

Florencia-Caquetá Referencia: (cid:9) 2018ER0104061

Tema: PERSONA JURÍDICA PRIVADA EXTRANJERA / PROCESO ANTE

LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL NIABILIDAD.

Respetado doctor Maestre: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República —CGRrecibió la comunicación citada en la referencia', la cual procedemos a responder a

continuación:

1. Antecedente Mediante escrito de la referencia el Gerente Departamental de la Gerencia Colegiada del Caquetá, solicita concepto respecto de los cuestionamientos que han surgido en virtud del trámite de una indagación preliminar relacionado con la

procedencia o no de vinculación a una persona jurídica extranjera sin ánimo de lucro como presunto responsable y la determinación del daño patrimonial. 1. ¿Se debe vincular a la persona jurídica sucursal (Colombia) que se encuentra en proceso de liquidación, a través de su gerente Liquidador o se debe vincular a la persona jurídica principal cuyo domicilio se encuentra en Estados Unidos, de conformidad con el numeral 5 del artículo 28 de CGP? 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción." Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgrPcontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 2. ¿Cuáles serían los documentos necesarios para lograr su vinculación?, y ¿el trámite de notificaciones personales de providencias se realizarían a través de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, por medio del exhorto y dirigido al representante legal de la ONG principal?

3. Es necesario que los estatutos de constitución de la ENTIDAD PRIVADA SIN ANIMO DE LUCRO EXTRANJERA, cuente con los requisitos señalados en el artículo 251 del CGP? ¿En caso de que la respuesta sea afirmativa, por

favor indicar el trámite para adelantarlo desde la Gerencia Departamental Colegiada? 4. ¿Es posible establecer como hecho generador del daño, el incumplimiento parcial del Convenio de Asociación, cuando no se tiene establecimiento el valor por cada una de las actividades incumplidas? 5. ¿Es posible realizar una suma de los soportes presentados por la ONG, tales como facturas, recibos de pago, comprobantes de egreso, recibos telefónicos, pagos de honorarios, pago de arrendamientos, pago de tiquetes aéreos, contratos de prestación de servicios, entre otros, y la diferencia que se genere con relación a los recursos recibidos por el ente territorial, establecerlo como hecho generador del daño? 6. ¿En caso de que la respuesta anterior, sea afirmativa ¿se realizaría una valoración subjetiva de cuales documentos se tendrían en cuenta y cuáles no, analizando si estos estaban enmarcados para el cumplimiento del objeto y actividades del convenio? 7. ¿La ONG ENTIDAD PRIVADA SIN ANIMO DE LUCRO EXTRANJERA, al celebrar un convenio o contrato con una entidad pública, puede obtener una utilidad o beneficio económico y como se podría medir ese margen de utilidad para establecer un detrimento patrimonial? 8. ¿Es posible adelantar la acción fiscal cuando el acto administrativo, con el cual se liquidó unilateralmente el convenio de asociación, se encuentra demandado ante lo contencioso y puede ser la oportunidad para recuperar el dinero público? 9. ¿la caducidad de la acción fiscal se debe tener en cuenta desde la fecha del acto administrativo que ordenó la liquidación unilateral del convenio de asociación, pese a los recursos y demandas, pese a los recursos y demandas

contenciosas? Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloría.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia 0

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2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General" y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscar6 y "asesorar jurídicamente a las

entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgrPcontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia o

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3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica La Oficina Jurídica no se ha expresado en relación con la consulta elevada.

4. Consideraciones jurídicas Para responder a la consulta elevada por el peticionario, las cuales se consignarán en las conclusiones de este escrito, se analizará las disposiciones de forma abstracta tal como es imperativo para efectos de la expedición de conceptos, como se anotó anteriormente, sin expresar directriz alguna para resolver la indagación preliminar en la cual ha surgido las cuestiones según se expresó el solicitante o solución del caso en concreto. 4.1 Celebración de convenios con recursos provenientes de cooperación Internacional La cooperación internacional tiene por objeto el intercambio de recursos, tecnología o conocimientos entre los países, por tanto su objeto conlleva la realización de proyectos, los cuales deben discutirlos y negociarlos los interesados de conformidad con las normas de las naciones firmantes.

La cooperación técnica implica la transferencia de tecnologías en determinadas áreas, generalmente esta cooperación se lleva a cabo bajo la modalidad de proyectos, los que incluyen los recursos, los equipos el entrenamiento y la capacitación del personal tendiente a obtener la idoneidad técnica esperada. Los organismos de cooperación internacional, tienen como objetivos, contribuir, promover y proveer todo lo concerniente al fortalecimiento del conocimiento, comprensión, integración, solidaridad y la paz entre los países a través de la educación, la ciencia, la tecnología y la cultura, como también fomentar, orientar y difundir el intercambio educativo, científico, tecnológico y cultural en los países y las experiencias y resultados logrados por cada uno de ellos.

Con el fin de lograr los objetivos propuestos, los Organismos Internacionales están en condiciones de celebrar los acuerdos y contratos a que haya lugar con los gobiernos, (entidades estatales). En relación con la representación legal de los Organismos Internacionales podemos señalar, que de acuerdo con los convenios suscritos entre los Gobiernos, estos Organismos tienen en Colombia personería jurídica lo cual los habilita para suscribir contratos con el Estado de acuerdo con lo establecido en el Estatuto de Contratación Pública. En estas condiciones, el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007, establece que los contratos o convenios financiados en su totalidad o en sumas iguales o superiores al cincuenta por ciento (50%) con fondos de los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades. En caso contrario, se someterán a los procedimientos establecidos en Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPLISLICA EL Estatuto de Contratación Administrativa. Los recursos de contrapartida vinculados a estas operaciones podrán tener el mismo tratamiento. Las entidades estatales no podrán celebrar contratos o convenios para la administración o gerencia de sus recursos propios o de aquellos que les asignen los presupuestos públicos, con organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacional. Los contratos o acuerdos celebrados con personas extranjeras de derecho público, podrán someterse .a las reglas de tales organismos. Las entidades

estatales tendrán la obligación de reportar la información a los organismos de control y al SECOP relativa a la ejecución de dichos contratos. En todo Proyecto de cooperación que involucre recursos estatales se deberán cuantificar en moneda nacional, los aportes en especie de la entidad, organización o persona cooperante, así como los del ente nacional colombiano. Las contralorías ejercerán el control fiscal a estos proyectos y contratos. Estos fondos de los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales, disfrutan de inmunidad frente a la jurisdicción que ejercen las autoridades nacionales, pero esa inmunidad no es total ni absoluta, pues ningún Estado otorga plena inmunidad a todo representante de un organismo de derecho internacional, respecto de cualquier actividad que desarrolle en su territorio. Frente a la responsabilidad fiscal todos los sujetos que administren recursos públicos, sean servidores públicos o particulares nacionales o de otros Estados, cuando por su intervención dolosáo gravemente culposa infieran daño al patrimonio público, deben afrontar este tipo de responsabilidad, sin perjuicio de la nacionalidad de quien genere el daño. 4.1.1. Organismos internacionales. Inmunidad Sobre la inmunidad de los organismos de cooperación internacional, señaló el Consejo de Estado: "Lo anterior pone de manifiesto, que la tesis de la inmunidad absoluta de jurisdicción de los Estados se ha debilitado, dando paso a otra - inmunidad relativa-, que no puede ignorarse, pues sería tanto como estar de espaldas ante un episodio de la humanidad que reclama su propio tratamiento. "Si en el ámbito de las relaciones comerciales, esta última práctica adquirió

relevancia, en un tema tan sensible como el derivado de las controversias laborales, se ha venido convirtiendo en la única forma de efectivizar aquellos derechos hasta ahora ilusorios; tanta es su trascendencia que la redacción de la Convención de las Naciones Unidas, sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes, de diciembre 2 de 2004, se ocupó del tema, al delimitar los conceptos respecto de las inmunidades, y su aplicación en el tema de los contratos laborales ejecutados en el país del Estado foro. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUSLICA Por su parte, la Corte Constitucional ha sostenido que la concesión de prerrogativas e inmunidades a través de la suscripción de tratados internacionales guarda armonía con lo dispuesto por el artículo 9 de la Constitución Política, como quiera que responde a la necesidad de dotar a los agentes diplomáticos, consulares y a los órganos de derecho internacional y sus funcionarios de la suficiente autonomía e independencia para el desarrollo de sus funciones. Tampoco vulnera el artículo 13 de la Constitución por cuanto la igualdad se predica respecto de iguales, por ende, puede admitirse un trato desigual cuando se halle suficientemente justificado, empero, ha adoptado el criterio finalista restringido respecto de la interpretación de las prerrogativas de inmunidad jurisdiccional, arguyendo que ningún Estado estaría en la capacidad jurídica de otorgar plena inmunidad a todo agente o representante

de gobierno extranjero o representante de un organismo de derecho internacional y, en general a ningún órgano de derecho internacional, pues podrían sacrificarse algunas atribuciones que le competen como Estado soberanom, de manera que son los principios y no una mera liberalidad los que fundamentan la existencia de las prerrogativas."9 En este contexto, es jurídicamente viable demandar los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales, cuando su actuación sería asimilable a la de los particulares y procedan las causas legales para tal efecto. En materia de la responsabilidad fiscal que pueda imputársele a un organismo de cooperación internacional, el documento Inmunidad de Organismos Internacionales, elaborado por la relatoría de la Contraloría Delegada de Investigaciones de la CGR (N°. 20121E43591 del 23 de julio de 2012), se concluyó lo siguiente: "Así las cosas, le corresponde al operador jurídico analizar el caso y determinar si la actuación específica del organismo internacional goza de inmunidad de jurisdicción, para lo cual puede tener en cuenta:

1. El criterio objetivo — finalista, adoptado por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, según el cual, la inmunidad debe entenderse concedida en el contexto de la finalidad para la cual fue creada, que no es otra distinta que permitir al organismo desarrollar las funciones que le son inherentes, con autonomía e independencia, esa inmunidad debe resultar necesaria para el desarrollo de las funciones y cumplimiento de los objetivos del organismo internacional.

2. La inmunidad guarda estrecha relación con la finalidad intrínseca del órgano de derecho internacional.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Radicación número: 25000-23-26-000-20069 02062-01(34460), 26) de marzo de 2009 Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr(contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia 0

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3. La ausencia de relación del acto con la función, caso en el cual podrá restringirse la aplicación de la prerrogativa de inmunidad de jurisdicción.

4. Si la actuación se realizó en el marco estricto de los objetivos previstos en los tratados y convenios de creación de dichos organismos.

5. Si se comportó como un particular". 4.2. Análisis de la situación fáctica planteada.

En atención de los fundamentos constitucionales y reglamentarios estudiados, la persona privada extranjera, en virtud de la suscripción del convenio recibe dineros públicos, los cuales administra y gestiona para cumplir su objeto social que coinciden con los fines estatales, delimitados en la Constitución Política. En este sentido, el convenio realizado entre el ente territorial y la entidad extranjera que señala el solicitante y cuyo objeto está relacionado con "la atención de la población vulnerable, para promover su inclusión social y garantizar su acceso a los programas de Políticas Públicas", se ajusta a los fines constitucionales para la realización de este tipo de cooperación, sin embargo, se infiere el incumplimiento de las obligaciones contraídas por parte de la persona jurídica extranjera. Así mismo se enuncia en la solicitud del concepto-, que la transferencia de dineros

públicos para el cumplimiento del contrato fue de $5.671.098.558,80. Además de señalar algunas vicisitudes en la ejecución del mencionado convenio, expresa que existió liquidación del convenio de asociación y se ordenó reintegrar a la ONG la suma aporte total del ente territorial, por no tener la veracidad de los gastos en que tuvo que incurrir para el logro de las actividades señaladas en el convenio y que el mismo, se encuentra en litigio ante lo Contencioso Administrativo, debido a las acciones incoadas por la Aseguradora y la respectiva ONG, esta última en liquidación. En este sentido, de lo narrado en la solicitud de concepto, se infiere que la administración-ente territorial, considera que la ONG extranjera no cumplió con sus obligaciones y requiere el aporte total público, situación que se está ventilando en la jurisdicción contencioso administrativo, por las acciones iniciadas por el particular y las aseguradoras. En esta situación será el juez quien establecerá el real estado de cuenta del mencionado convenio, señalado si existen o no actividades cumplidas y que hayan beneficiado al Estado al desarrollar el objeto del convenio, la cual la adecuará conforme a lo probado en el proceso contencioso, amén de la regulación específica de la relación jurídica contractual, donde se pudo haber establecido, por ejemplo, la devolución total de los aportes públicos si no se cumple con los objetivos planteados en el convenio. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgrt@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

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5. Conclusiones Teniendo en cuenta que se trata de un caso particular y concreto, no es procedente que la Oficina Jurídica indique las actuaciones a seguir en el mismo, pues le corresponderá al operador jurídico, realizar las actuaciones que en derecho correspondan.

Cordialmente;

JULIAN MAU(cid:9) RUIZ RODR EZ

Director Oficina Jurídica Proyectó.(cid:9) Lucenith Muñoz Ars.

Radicado: 2018ER0104061 05-10-18

Archivo: (cid:9) 80112-033 Conceptos Jurídicos.

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