CGR - Concepto 0179 de 2019

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Contraloria General de la Republica SGD 02-1 2-201 9 10:14

Al Contestar Cite Este No.: 2019EE0150726 Fol:4 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA / JULIAN MAURICIO RUIZ RODRIGUEZ

DESTINO CLARA INES SANABRIA BAEZ ASUNTO CONCEPTO CGR - OJ - - 179 de 2019 OBS 80112 - 2019EE0150726(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111111 Bogotá D.C., Doctora CLARA INES SANABRIA BAEZ Profesional universitario Edificio de la Gobernación Segundo piso oficina 224a ventanilla única Contraloría General de Caldas Manizales Caldas Referencia: Respuesta al oficio radicado en la CGR bajo el SIGEDOC 2019ER0115849.

Tema:(cid:9) RECURSOS DEL FONDO DE SEGURIDAD TERRITORIAL —

FONSET./ CONTROL FISCAL Respetada doctora: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la comunicación citada en la referencia', la cual procedemos a responder a continuación:

1. Antecedente. "(...) [p]or favor me pueden asesor respecto a quien ejerce el control fiscal de los recursos del fondo de seguridad territorial — FONSET-creado por la Ley 418 de 1997 y sus modificaciones, en el Departamento de Caldas.

Lo anterior con el fin de dirimir denuncias presentadas ante esta Contraloría acerca del uso de los recursos de este fondo.

1 Ley 1437 de 2011, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción." Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 1 de 7 O

CONTRALORÍA

GENERAL OE LA REPUBLlCA

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la

Contraloría General"4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adop,ción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente Doctrinal de la Oficina Jurídica.

En relación con la solicitud formulada esta entidad ya se había pronunciado de manera similar, mediante los oficios con radicados 2019EE0080098 del 04/07/2018, 20181E0064253 del 28/08/2019, y CGR-OJ-103-2018, radicado 2018EE0080098 de Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 2 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000

6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 2 de 7 O CONTRALO,RÍA GENERAL DE LA REPBLICA 4 de julio de 2018, los cuales podrán ser consultado a través de link "Normatividad y Relatoría" en la página institucional: www.contraloria.gov.co.

4. Problema Jurídico. ¿Quién ejerce la vigilancia y control fiscal de los recursos de los fondos de seguridad territorial — FONSETcreados por la Ley 418 de 1997? 4.1 Competencia de la Contraloría General de la República y Contralorías Territoriales Una vez analizado el problema jurídico planteado se hace necesario señalar lo siguiente, la Constitución Política, en los artículos 267 y 268 modificados por el Acto Legislativo 04 de 2019, precisa el ámbito de la vigilancia de la gestión fiscal del Estado como función pública a cargo de la Contraloría General de la República y

las atribuciones que le corresponden realizar al Contralor General de la República. Posteriormente el artículo 272 de la Carta Política, modificado por el Acto legislativo 04 de 2019, señala que las contralorías departamentales, distritales y municipales -si las hayrealizan el control fiscal de la gestión de los respectivos entes territoriales. Siendo entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal. El inciso 3 del artículo 272 de la carta Magna modificado por el Acto Legislativo 04 de 2019, señala que los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268 en lo que sea pertinente, según los principios de coordinación, concurrencia, y subsidiariedad. El control ejercido por la Contraloría General de la República será preferente en los términos que defina la ley. Así mismo el artículo en comento establece, que la ley regulará las competencias concurrentes entre contralorías y la prevalencia de la Contraloría General de la República. De conformidad con las normas constitucionales y legales señaladas se infiere que los contralores Distritales, departamentales y municipales, ejercen en el ámbito de su jurisdicción, las mismas funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 04 de 2019. Dichas prescripciones Constitucionales anteriormente mencionadas fueron desarrolladas por la Ley 42 de 1993, que en su artículo 65 expresa:

"Artículo 65°.- Las contralorías departamentales, distritales y municipales realizan la vigilancia de la gestión fiscal en su jurisdicción de acuerdo a los principios, sistemas y procedimientos establecidos en la presente ley." Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 3 de 7 j CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPU BLICA En este contexto, el control fiscal recae sobre el ejercicio de la gestión fiscal de la administración, la cual la define el artículo 3° de la Ley 610 de 2000, así: "Gestión fiscal. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales." En este sentido se pronunció la Corte Constitucional en Sentencia C-167 de 1995,

Magistrado Ponente Fabio Morón Díaz, en los siguientes términos: "(...) El legislador, entendió que el ejercicio del control fiscal sobre una entidad, pertenezca o no a la administración, se produce cuando ella administre, recaude o invierta fondos públicos, o sea los que pertenecen al erario con el fin de que se cumplan los objetivos que el legislador constitucional pretende, toda vez que el control fiscal persigue el recaudo y la inversión debida de los fondos públicos, conforme a las determinaciones legales del caso.(...)" Por lo tanto, las contralorías tienen como función verificar que los dineros, bienes y fondos públicos han sido utilizados correctamente por parte de los administradores públicos, o los particulares cuando se les haya encomendado esta función, toda vez que la vigilancia y control que ejercen los organismos de control, no se limita a las entidades de naturaleza pública, sino que alcanza a las personas naturales y jurídicas de carácter privado, cuando ellas manejen fondos o bienes públicos. 4.2. La contribución especial De acuerdo con lo dispuesto en el artículo sexto (6) de la Ley 1106 de 20069, quienes suscriban contratos de obra pública, con entidades públicas o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición. Las concesiones de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de

comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales pagarán con destino a los fondos de seguridad y convivencia de la entidad contratante una 9 reglamentado por el Decreto 3461 de 2007 y prorrogada su vigencia por el artículo 1° de la Ley 1421 de 2010. 9 Por mandato del artículo 8, Ley 1738 de 2014, esa disposición tiene vigencia permanente, al señalar: "PARÁGRAFO. No estarán sometidos a la vigencia de la presente ley y tendrán una vigencia de carácter permanente los artículos 5o y 6o de la Ley 1106 de 2006, y los artículos 6o y 7o de la Ley 1421 de 2010." Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 4 de 7 O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPBLICA contribución del 2.5 por mil del valor total del recaudo bruto que genere la respectiva concesión. Posteriormente, se expide la Ley 418 de 1997 la cual tiene por fin dotar al Estado colombiano de instrumentos eficaces para asegurar la vigencia del Estado Social y Democrático de Derecho y garantizar la plenitud de los derechos y libertades fundamentales reconocidas en la Constitución Política y/o los Tratados Internacionales aprobados por Colombia.10 En el ejercicio de las mismas facultades no podrá quebrantarse los derechos fundamentales, ni alterar la distribución de competencias establecidas en la Constitución y las leyes y en su aplicación se

tendrá siempre en cuenta el propósito de lograr la convivencia pacífica. Con fundamento en este objeto fueron creados los Fondos de seguridad y convivencia ciudadana con carácter de "fondos cuenta" en todos los departamentos y municipios, como una cuenta especial, sin personería jurídica, administrada por el Ministerio del Interior, como un sistema separado de cuenta.11 En este orden, el artículo 121 de la Ley 418 de 1997, modificado por el artículo 7 de la Ley 1421 de 2010, crea el Fondo Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana, que funcionará como una cuenta especial, sin personería jurídica, administrada por el Ministerio del Interior, como un sistema separado de cuenta y tendrá por objeto garantizar la seguridad, convivencia ciudadana y todas aquellas acciones tendientes a fortalecer la gobernabilidad local y el fortalecimiento territorial. Determina la misma norma que lo recursos que recaude la Nación por concepto de la contribución especial consagrada en el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006, deberá invertirse por el Fondo Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana, en la realización de gastos destinados a propiciar la seguridad, y la convivencia ciudadana, para garantizar la preservación del orden público. Por su parte, los recursos que recauden las entidades territoriales por este mismo concepto deben invertirse por el Fondo-Cuenta Territorial, en dotación, material de guerra, reconstrucción de cuarteles y otras instalaciones, compra de equipo de comunicación, compra de terrenos, montaje y operación de redes de inteligencia, recompensas a personas que colaboren con la justicia y seguridad de las mismas; servicios personales, dotación y raciones, nuevos agentes y soldados, mientras se

inicia la siguiente vigencia o en la realización de gastos destinados a generar un ambiente que propicie la seguridad y la convivencia ciudadana, para garantizar la preservación del orden público. La administración del Fondo Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana estará a cargo del Ministerio del Interior y de Justicia. En este orden normativo, la entidad del Estado que celebre contratos de obra pública o de concesión de obra pública o adiciones a los mismos, ostenta la calidad 10 Art. 1 Ley 418 de 1997 11 Art. 122 Ley 418 de 1997 Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 5 de 7 O CONTRALORÍA GENERAL °E LA REPÚBLICA de agente retenedor y por tanto, este tributo se causa a nivel nacional y territorial de acuerdo con la entidad pública contratante. 4.3. Los fondos territoriales de seguridad y convivencia ciudadana - FONSET El Decreto 399 de 2011, "Por el cual se establece la organización y funcionamiento del Fondo Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana y los Fondos de Seguridad de las Entidades Territoriales y se dictan otras disposiciones", establece en el artículo 9 que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 119 de la Ley 418 de 1997, prorrogada, modificada y adicionada por las Leyes 548 de 1998, 782 de 2002, 1106 de 2006 y 1421 de 2010,en el artículo 6°, señala que todo municipio y departamento deberá

crear un fondo cuenta territorial de seguridad y convivencia ciudadana, con el fin de recaudar los aportes y efectuar las inversiones de que trata la mencionada ley. La misma normativa dispone en el artículo 10 que los FONSET son fondos cuenta y deben ser administrados como una cuenta especial sin personería jurídica y que serán gestionados por el Gobernador o Alcalde, según el caso, quienes podrán delegar esta responsabilidad en el Secretario de Gobierno, o quien haga sus veces. Por su parte, el artículo 15 del mismo Decreto ordena que los recursos de los FONSET se deben destinar prioritariamente a los programas y proyectos a través de los cuales se ejecute la política integral de seguridad y convivencia ciudadana, la cual deberá articularse con la política se seguridad y convivencia ciudadana que formule el Gobierno Nacional. 4.4. Control fiscal a los fondos territoriales de seguridad y convivencia ciudadana - FONSET De conformidad con lo dispuesto en el artículo 6° de la ley 1106 de 2006 y sus modificaciones, las entidades públicas cuando celebran contratos de obra pública, así como el otorgamiento o celebración de concesiones de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puestos aéreos, marítimos o fluviales; están en la obligación de retener el valor correspondiente a la contribución especial. En tal caso, la entidad pública contratante puede ser la Nación, el Distrito, el Departamento o el Municipio, en cuyo caso, tales recursos pertenecen al Fondo según corresponda, para el caso de la Nación los administrará el FOSECON y en el caso de las entidades de orden territorial, su manejo corresponde al FONSET.

En este contexto, si los recursos los genera una entidad del orden nacional, la competencia para la vigilancia y el control fiscal de los mismos, corresponderá a la Contraloría General de la República, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 267 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo No. 04 de 2019. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@_contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 6 de 7 O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Por su parte, si la entidad pública contratante es del orden territorial, bien sea distrital, departamental o municipal, el control fiscal corresponderá a las contralorías de este orden, tal como lo establece el artículo 272 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo No. 04 de 2019. En consecuencia, debe señalarse que el control fiscal se ejerce por el ente de control fiscal competente de acuerdo con el orden al que pertenezcan los recursos públicos. En este orden de ideas y atendiendo a que la consulta está referida al Fondo de Seguridad y Convivencia Ciudadana del Departamento de Caldas, en razón a que se trata de un Fondo del orden Territorial, el control fiscal de estos recursos le corresponde ejercerlo a la Contraloría Departamental de Caldas.

5. Conclusiones. 5.1. El artículo 272 de la Carta Política de Colombia, modificado por el Acto legislativo 04 de 2019, señala que las contralorías departamentales, distritales y municipales, estas últimas -si las hayrealizan el control fiscal de la gestión fiscal

de los recursos de orden territorial. 5.2. El control fiscal a los recursos que administran los fondos territoriales de seguridad y convivencia ciudadana - FONSET, lo ejerce la Contraloría del orden territorial al cual pertenezca la entidad pública contratante. Cordialmente,

JULIÁN MAURIC/I--O---- -R 0 IGU---E-- Z

Director Oficina Jurídica

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evisó:(cid:9) Lucenith Muñoz ArenasV Sigedoc 2019ER0115849 TD(cid:9) 80112-033 Conceptos Jurídicos Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 7 de 7