CGR - Concepto 018 de 2024

CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sent!J■, 018 Contraloria General de la Republica:: SGD 06-02-2024 15:07

Al Contestar Cite Este No.: 2024EE0019481 Fol:5 Anex:0 FA:0

CGR-OJ- -2024

ORIGEN 80112OFICINAJURIDICA/ISDUARJAVIERTOBORODRIGUEZ

DESTINOJUAN CAMILO GONGORA PADUA /B&H INGENIERIAAR-S.A.S.

ASUNTO CONCERTO RADICACION 2023ER0147244Y20241E0000627

80112OBS Bogota D.C. 2024EE0019481 Sefior

JUAN CAMILO GONGORA PADUA

Representante Legal

G&H INVESTMENTS

Calle 114a No. 45-65, Interior 2 Apto 504 Bogota, D.C. juangongora@gyhinvestments.com REFERENCIA: Radicado Interno: 2023ER0147244 de 17 de agosto de 2023. 2024IE0000627 de 4 de enero de 2024

SIPAR: 2023-279728-80854-SE

TEMA: RECURSOS ORIGINADOS EN EL SISTEMA GENERAL DE

REGALIAS. Naturaleza Juridica y Control Fiscal.

Respetado Sehor Gongora Padua: La Oficina Juridica de la Contraloria General de la Republica -CGRrecibio la consulta citada en la referenda, remitida por la Contralora Delegada Intersectorial del Grupo Interno de Trabajo de Coordinacion para la Vigilancia y Control Fiscal de los recursos del Sistema General de Regalias, mediante oficio con radicado 2024IE0000627 de 4

de enero de 20241: I.Antecedentes Conocemos su peticion mediante la cual, en ejercicio del derecho de peticion, nos consulta sobre la naturaleza juridica que tienen los recursos provenientes del Sistema General de Regalias, particularmente los recursos por concepto de pago de capital e intereses corrientes y moratorios cancelados por los beneficiaries de los prestamos otorgados por el “Fondo de Credito Educative del Departamento del Casanare”, en desarrollo de un proyecto de regalias petroleras. 1 Codigo de Procedimiento Administrative y de lo Contencioso Administrative, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el articulo 1 de la Ley 1755 de 2015: “Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relacion con las materias a su cargo deberan resolverse dentro de los treinta (30) dias siguientes a su recepcion”. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota D.C., Colombia 2 CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! Presenta sus inquietudes en los siguientes terminos: “Con base en lo anteriormente expuesto, me permito elevar las siguientes dos consultas, para que, de manera atenta y respetuosa pueda conocer el concepto que para la Contralorla pueden tener los siguientes recursos: Pregunta 1. Establecer cual es la naturaleza de los dineros que pagan los deudores que fueron beneficiarios del “Fondo Credito Educativo del Departamento de Casanare” y que ingresas en la actualidad al Fondo de Educacion Superior del Casanare por

concepto de “Recaudo de Capital”, objeto del pago de creditos educativos que adquirieron con el ICETEX, en virtud del convenio interadministrativo denominado “Fondo Departamento de Casanare y el ICETEX (hoy liquidado), suscrito entre el departamento de Casanare y el ICETEX. Pregunta 2 Establecer cual es la naturaleza de los dineros que pagan los deudores que fueron beneficiarios del “Fondo Credito Educativo del Departamento de Casanare” y que ingresas en la actualidad al Fondo de Educacion Superior de Casanare por concepto de “intereses (ordinaries y moratorios)” objeto del pago de creditos que adquirieron con el ICETEX, en virtud del convenio interadministrativo denominado “Fondo Departamento de Casanare ICETEX (hoy liquidado), suscrito entre el departamento de Casanare y el ICETEX”.

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jundica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurldica de la CGR, son orientaciones de caracter general que no comprenden la solucion directa de problemas espedficos, ni el analisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecucion2 ni tienen el caracter de fuente normativa y solo pueden ser utilizados para facilitar la interpretacion y aplicacion de las normas juridicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurldica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretacion y aplicacion de las disposiciones legates relatives al campo de actuacion de la Contralorla General"3, as!

como las formuladas por las contralorlas territoriales "respecto de la vigilancia de la gestion fiscal y las demas materias en que deban actuaren armonla con la Contralorla 2 Art. 25 del Codigo de Procedimiento Administrative y de lo Contencioso Administrative, sustituido por el articulo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota D.C., Colombia 3 •> CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! General"4 y las presentadas por la ciudadania respecto de "las consultas de orden jurldico que le sean formuladas a la Contralona General de la Republica"5. En este orden, mediante su expedicion se busca "orientar a las dependencias de la Contralona General de la Republica en la correcta aplicacion de las normas que rigen para la vigilancia de la gestion fiscal'5 y "asesorar jurldicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando estos lo soliciten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopcion de una doctrina e interpretacion juridica que comprometa la posicion institucional de la CGR, porque segun el numeral 16 del articulo 43 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad solo la tienen las posiciones juridicas que hayan sido previamente coordinadas con las dependencias implicadas. S.Precedente Doctrinal de la Oficina Juridica

Revisado el Sistema de Informacion Normativa SINOR de la Contralona General de la Republica, encontramos que en los siguientes conceptos se analizo el tema objeto de consulta: CGR-OJ-110 de 3 de agosto de 2020, Radicacion 2020IE0045801; CGROJ-225 de 2 de diciembre de 2022, Radicacion 2022EE0221822 y CGR-Oj-147 de 28 de septiembre de 2023, Radicacion 2023IE0101234. 4.Consideraciones Juridicas. 4.1. Problema juridico ^Que naturaleza juridica tienen los recursos por concepto del pago de capital, intereses corrientes e intereses y moratorios, originados en los prestamos otorgados por el ICETEX, en su calidad de administrador de recursos del Sistema General de Regalias para educacion, asignados a las entidades territoriales? 4.2. Naturaleza Juridica de los recursos del Sistema General de Regalias. Vigilancia y Control Fiscal. La Sentencia C-254 de 22 de julio de 20209, efectuo analisis de constitucionalidad al Decreto Legislative 513 de 2020, “Por el cual se establecen medidas relacionadas con el ciclo de los proyectos de inversion publica susceptibles de ser financiados con recursos del Sistema General de Regalias, en el marco del Estado de Emergencia 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Juridica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopcion de una doctrina

e interpretacion juridica que comprometa la posicion institucional de la Contralona General de la Republica en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza juridica de cualquier orden. 9 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 22 de julio de 2020, M.P. Alejandro Linares Cantillo. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota D.C., Colombia 4 CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! Economica, Social y Ecologica”, sintetizo las caracteristicas esenciales a los recursos de regalias, asi: “...47. Regimen actual de regalias: caracteristicas y destinacion especifica (art. 361 CP). El ordenamiento constitucional colombiano vigente confiere al Estado la propiedad del subsuelo y de los recursos naturales, sin perjuicio de los derechos adquiridos conforme a las leyes preexistentes (arts. 80 y 332 de la CP). A su vez, el articulo 334 superior confiere igualmente al Estado la direccion general de la economia, y los articulos 360 y 361 disponen que la explotacion de un recurso natural no renovable causa a favor del Estado una contraprestacion economica a titulo de regalia. Mediante el Acto Legislative 5 de 2019 se reformo el articulo 361 de la Constitucion Politica y se previo que la vigencia de este nuevo regimen estaria sujeta a la expedicion de una Ley que ajuste el SGR a las

disposiciones alii previstas1^1. De esta forma, mientras no entre en vigencia el Acto Legislative 5 de 2019, resultan aplicables a la presente sentencia lo dispuesto en los Actos Legislatives 5 de 2011 y 4 de 2017, junto con las normas que los desarrollan.

48. Los articulos 360 y 361 de la Carta Politica senalan que el Legislador determinara las condiciones para la explotacion de recursos naturales no renovables y los derechos de las entidades territoriales sobre los mismos. Sin perjuicio de la amplia potestad de configuracion del Legislador en la materia, la jurisprudencia constitucional ha sehalado los siguientes asuntos, que pueden ser entendidos como limites a dicha potestad de configuracion^:

(i) La jurisprudencia de esta Corte ha definido la regalia como una contraprestacion economica que percibe el Estado, en su condicion de propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, de las personas a quienes se les concede el derecho a explotar dichos recursos en determinado porcentaje sobre el product© bruto explotado, de donde la titularidad de las regalias al igual que de las contraprestaciones economicas causadas por la explotacion de un recurso natural no renovable radica en el Estado, en su calidad de dueho del subsuelo, y a las entidades territoriales les compete un derecho de participacion sobre las regalias, que les atribuye la ley1^. (ii) Las regalias tienen un caracter exogeno respecto de los recursos de las entidades territoriales, lo cual no impide que se deba garantizar el derecho de participacion de estas en dichos recursos. (iii) En ejercicio de la amplia potestad de configuracion del Legislador en lo que

respecta a la distribucion, se deben tener en cuenta los diversos contextos socio economicos del pais y el hecho de que no todos los municipios tienen las mismas condiciones y necesidades. (iv) Sin embargo, gozan de destinacion exclusiva por mandato constitucional a las entidades territoriales para: (a) la financiacion de proyectos en beneficio de las entidades territoriales, esto es, para el desarrollo social, economico y ambiental de dichos entes; (b) el ahorro para el pasivo Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota D.C., Colombia 5 CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! pensional de los mismos entes; (c) inversiones fisicas en educacion, asi como para ciencia, tecnologia e innovacion; entre otros. De esta manera, el Legislador -ordinario y extraordinariotiene la competencla para definir el modo de distribucion de las regalias, pero debera incorporar entre los destinatarios de estas a las entidades territoriales, y de igual manera, debe respetar los fines de las regalias y vincular dichos recursos a la satisfaccion de intereses y necesidades propios de las entidades territoriales. (v) Los recursos del SGR no hacen parte del Presupuesto General de la Nacion, ni del Sistema General de Participaciones, por lo que su sistema presupuesta! es autonomo y esta actualmente contenido en la Ley 1530 de 2012, la cual regula la organizacion y funcionamiento del SGR. El presupuesto bienal del SGR es de caja, los recursos que se encuentran en la cuenta unica del

SGR se podran girar, independientemente del perlodo fiscal a que correspondan, siempre y cuando se cuente con apropiacion presupuestal vigente al momento del giro153 y no exista resolucion de suspension preventiva de giro.

49. En terminos generates, las regalias se han clasificado en dos categorias: directas, que son aquellas que provienen de una participacion directa de los entes territoriales en cuyo territorio se adelanten explotaciones de recursos naturales no renovables y puertos maritimos y fluviales; e indirectas, que son aquellas a las que acceden las demas entidades territoriales, previo el cumplimiento de los requisites establecidos en la ley. En este sentido, los recursos del SGR fueron distribuidos entre diferentes fondos, a saber, FCTel1^; FDR^; FCRiim; e| Fondo de Ahorro y Estabilizacion y el FONPET. Cada uno de estos fondos tiene una participacion porcentual fija en los recursos del SGR, estableciendose tambien por la Constitucion la porcion que corresponde a las asignaciones directas-AD1^. Es importante destacar que el Decreto Legislative 444 de 2020 dispuso la creacion del Fondo de Mitigacion de Emergencias -FOMEfinanciado principalmente por los fondos de ahorro, a saber, el Fondo de Ahorro y Estabilizacion y el FONPET. Las medidas que adopta el DL 513 se focalizan en el FCTel, el FDR, el FOR y las AD.

Es incuestionable la naturaleza publica de los dineros generados por el Sistema General de Regalias, que por tratarse de la disposicion de recursos naturales no renovables pertenecen al Estado, en su calidad de dueno del subsuelo; a su turno, los

entes territoriales no tienen la propiedad sino un derecho de participacion en dichas regalias. Esta Oficina en el Concepto Juridico CGR-OJ-110 de 2020, realize un recuento detallado de la jurisprudencia sobre la naturaleza y titularidad de las regalias, en el Carrera 69 No.4435 Rise 15 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota D.C., Colombia 6 CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! cual se abordo lo analizado en las Sentencias C-427 de 200210, C-251 de 200311, C010 de 201312 y C-25313 de 2017, respecto de las cuales precise: “...Del analisis que realiza la Corte Constitucional en su variada jurisprudencia sobre la diferentes disposiciones constitucionales y legates sobre los recursos correspondientes a las regalias, se puede senalar que ha sido uniforme la posicion en cuanto a la propiedad de las mismas frente a las entidades territoriales, cuando ha sehalado que son recursos exogenos de las entidades territoriales y que, por tanto, estas no tienen una potestad constitucional para su administracion”. Ahora bien, en cuanto al control fiscal sobre las regalias esta completamente clara la competencia que corresponde a la Contraloria General de la Republica, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 267 de la Constitucion Politica, modificado por el Acto Legislativo No. 04 de 2019, el articulo 30 de la Ley 42 de 1993 y el articulo 361 de la Carta Politica, modificado por el articulo 1 del Acto legislativo 5 de 2019, asi

como articulo 183 de la Ley 2056 de 2020, como quedo dicho en nuestro concepto juridico CGR-OJ-225 de 2 de diciembre de 2022. Asi las cosas, tanto la naturaleza juridica de las regalias, su aplicacion y disposicion constitucional y legal y, el ejercicio de la vigilancia y el control fiscal a cargo del Organo Superior de Control Fiscal, no son temas que revistan cuestionamiento alguno, dado el desarrollo legal y jurisprudencial que han tenido. 4.4. Dineros originados en la ejecucion de proyectos con recursos del Sistema General de Regalias. Ante todo resulta del caso precisar que los recursos de las regalias estan destinados a la inversiones que ordena la Constitucion Politica y la Ley, y en tal sentido su proposito u objeto no es la produccion de utilidades o ganancias; no obstante si estas se generan por las particularidades del proyecto desarrollado, resulta forzoso indicar que dichas ganancias o utilidades no pierden la naturaleza de ser recursos publicos, y que ademas, deben atender su destinacion original; es decir, la ordenada para los recursos de regalias. En otras palabras, los dineros que se produzcan como ganancias, generadas por el desarrollo de los proyectos en que se invierten las regalias, o que de cualquier forma las acreciente, son tambien de naturaleza publica y tienen tambien la connotacion de regalias en tanto son originadas por estas; por consiguiente, deben seguir en su ejecucion los parametros legales establecidos para su inversion. 10 Corte Constitucional, sentencia C-427 de 29 de mayo de 2002, M.P. Clara Ines Vargas Hernandez. 11 Corte Constitucional, sentencia C-251 de 25 de marzo de 2003, M.P. Jose Manuel Cepeda Espinosa.

12 Corte Constitucional, sentencia C-010 de 23 de enero 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 13 Corte Constitucional, sentencia C-253 de 27 de abril de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota D.C., Colombia 7 •> CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! En tal sentido, observese que el la Ley 2056 de 2020 “por la cual se regula la organizacion y el funcionamiento del Sistema General de Regalias”, senala en sus articulos 40, 41 y 43 lo siguiente: “Articulo 40. Destinatarios de Asignaciones Directas. Las entidades territoriales de que trata el inciso tercero del articulo 361 de la Constitucion Politica recibiran Asignaciones Directas en virtud del derecho a participar en las regalias y compensaciones previsto en dicha norma, sin perjuicio de su derecho a participar de otras asignaciones. (...) Articulo 41. Destinacion de los recursos de las Asignaciones Directas. Los recursos de las Asignaciones Directas de que trata el articulo 361 de la Constitucion Politica y el numeral primero del articulo 22 de la presente ley, se destinaran a la financiacion o cofinanciacion de proyectos de inversion para el desarrollo social, economico y ambiental de las entidades territoriales, conforme con sus competencias y evitando la duplicidad de inversiones entre los niveles de gobierno. Articulo 43. Imputacion o clasificacion presupuestal de los recursos. Los

ingresos percibidos por Asignaciones Directas, por ser de destinacion especifica, no forman parte de los ingresos corrientes de libre destinacion de las entidades beneficiarias y, por consiguiente, no haran unidad de caja con los demas recursos del presupuesto.” En el evento de su consulta, respecto del proyecto de regalias, “Fondo de Credito Educative del Departamento del Casanare” que fue objeto del convenio de administracion entre el Departamento de Casanare y el ICETEX, y que finalize en el aho 2009, es del case precisar que la Oficina Juridica no emite conceptos juridicos frente a situaciones particulares y concretas, maxime cuando mediante Circular 018 del 22 de noviembre de 2016 del sehor Contralor General de la Republica y en el paragrafo del articulo 3 de la Resolucion Organizacional No. 0789 de 2021, se determine que los asuntos particulares y concretes deben ser decididos por los funcionarios competentes en cada area. Con forme lo anterior, el presente concepto se desarrolla de forma general y abstracta, en tanto que el asunto particular y concrete de su interes habra de ser examinado a la luz de las disposiciones. constitucionales y legales que reglamentan la ejecucion de las regalias, revisando otras fuentes documentales como son los convenios y contratos que haya suscrito el ente territorial para su administracion. Examen que debe realizarse dentro de los procedimientos misionales de vigilancia y control fiscal regulados y en observancia al debido proceso, en consecuencia, cualquier pronunciamiento al respeto debe ser realizado por parte del funcionario que adelante la actuacion de vigilancia y control fiscal. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000

cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota D.C., Colombia 8 •> CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! En el anterior contexto, es competencia del Grupo de Vigilancia y Control Fiscal a los recursos del Sistema General de Regalias de la Contraloria General de la Republica, el analisis de la ejecucion de los recursos objeto de su denuncia fiscal que se tramita con el radicado SIPAR: 2023-279728-80854-SE.

5. Conclusiones. 5.1. A partir de lo dispuesto en el articulo 361 de la Constitucion Politica y lo regulado en la Ley 2056 de 2020 se encuentra que "Los ingresos percibidos por Asignaciones Directas, por ser de destinacion especifica, no forman parte de los ingresos corrientes de libre destinacion de las entldades beneficiarias y, por consiguiente, no haran unidad de caja con los demas recursos del presupuesto” En ese orden, cuando una entidad territorial este habilitada para desarrollar, a cargo de los recursos del Sistema General de Regalias -SGR-, proyectos con creditos condonables y se de el caso del pago del credito y de los intereses que se hayan causado, tales recursos tendran que imputarse o clasificarse presupuestalmente siguiendo las reglas establecidas en la Ley, tal como la que estipula para el caso del SGR el, salvo que exista disposicion legal en contrario.

Luego, los recursos que se generan en la ejecucion de proyectos con recursos de regalias, cualquiera que sea la modalidad y forma como se produzcan, son de naturaleza publica y se consideran como parte de ellas y por ende sometidos a las normas constitucionales y legales sobre la materia y objeto de vigilancia y control fiscal

por parte de la Contraloria General de la Republica. Es decir, los recursos del Sistema General de Regalias -SGR-, no pierden la calidad de recursos publicos afectos a la destinacion especifica ordenada por la Constitucion Politica y la ley sobre la materia, asi como tampoco las ganancias, rendimientos, intereses, o cualquier dinero que acreciente o aumente los referidos recursos, debiendo ser considerados como regalias, independientemente de la entidad que los maneje o administre, pues ello no desdibuja su origen ni el control fiscal que sobre aquellos corresponde. 5.2. Es competencia del Grupo de Vigilancia y Control Fiscal a los recursos del Sistema General de Regalias de la Contraloria General de la Republica, en el tramite de la denuncia fiscal con radicado SIPAR: 2023-279728-80854-SE, como caso particular y concrete sometido a su conocimiento, realizar el analisis de la ejecucion de los recursos endogenos y/o exogenos del proyecto “Fondo de Credito Educative del Departamento del Casanare”, manejados actualmente por el Fondo Financiero del Casanare. En tal sentido, se observa que, en el tramite de la denuncia fiscal con radicado SIPAR: 2023-279728-80854-SE el Grupo de Vigilancia y Control Fiscal a los recursos del Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota D.C., Colombia 9 CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! Sistema General de Regalias de la Contraloria General de la Republica tambien realize traslado al ICETEX, el 4 de enero de 2024.

Cordialmente

JAVIER TOBO RODRIGUEZ

Director Oficina/juridica

Proyecto: Gloria Leonor Torres Gutierrez.

//

Revise: Andres Rolando Gonzalez Guacane Radicacidn: 2024IE0000627.

TRD-80112-033-Conceptos Juridicos. Carrera 69 No.4435 Rise 15 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota D.C., Colombia