CGR - Concepto 0181 de 2020

181

CGR-OJ- -2020

80112Bogotá, D.C. Doctor

JUAN PABLO LIÉVANO VEGALARA

Superintendente

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

Bogotá, D.C.

REFERENCIA: Respuesta al radicado 2020-01-49487 4.SIGEDOC Ne

TEMA: 2020ER0087252

Viabilidad de Plan de Normalización del Registro de Situaciones de Control y Grupos Empresariales Respetado doctor Liévano: Esta Oficina recibió la comunicación citada en la referencia, la cual procedemos a responder a continuación:

1. Antecedente.

Solicita que mediante concepto jurídico se determine la viabilidad de establecer un Plan de Normalización y Regularización del Registro de Situaciones de Control y Grupos Empresariales con multas reducidas, para dosificar la multa a imponer en un período de tiempo determinado, a fin de permitir adelantar una política de cumplimiento normativo y pedagogía, la divulgación de tales situaciones en el registro mercantil en beneficio de todas las partes interesadas y del país, el cumplimiento de normas de orden público económico, y una mayor transparencia en la revelación de las situaciones de control en grupos empresariales. Señala igualmente que el proceso de normalización que se espera implementar, puede coadyuvar a las medidas de alivio a los empresarios en la situación coyuntural generada por la pandemia del COVID-19, teniendo en cuenta que muchas de las empresas que entran en insolvencia no tienen regularizada su situación de control o Carrera 69 No. 44 -35 -Edificio Paralelo 26. Piso 15. www.contraloria.gov.co

Bogotá, D. C., Colombia grupo empresarial. Igualmente, ayudaría a enfocar los recursos de la entidad hacia actividades que permitan el fortalecimiento de las empresas y la reactivación económica del país. Este proceso de normalización se desarrollaría en un periodo determinado (hasta 31 de diciembre de 2020) e iría acompañado de un programa de pedagogía frente a las obligaciones de inscripción y la manera de adelantarlas.

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General" , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General" y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la Repúbfica"

En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal" y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten". Finalmente se aclara que no todos los conceptos de esta Oficina Jurídica implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con la(s) dependencia(s) concernida(s). Carrera 69 No. 44-35 -Edificio Paralelo 26. Piso 15. www.contraloria.gov.co Bogotá, D. C., Colombia

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica.

Como antecedente tangencial del objeto de la solicitud, se encontraron los siguientes antecedentes: CGR-OJ-052 de 2016 - Multas y daño fiscal CGR-OJ-260 de 2017 - Hallazgos administrativos, hechos que generan riesgo para el patrimonio público.

4. Consideraciones jurídicas. 4.1. Competencia de la Contraloría General de la República La Contraloría General de la República, ejerce sus funciones a partir de los mandatos de rango constitucional. Es así como, la Constitución Política, en los artículos 267 y 268 modificados por el Acto Legislativo 04 de 2019, regula el ámbito

de la vigilancia de la gestión fiscal del Estado como función pública a cargo de la Contraloría General de la República y las atribuciones que radican en cabeza del Contralor General de la República. Ahora bien, la misma Constitución adopta el principio de la no intervención de la Contraloría en las actividades de la administración, cuando estipula en el inciso 6º del artículo 267 de la Carta: "La Contraloría es una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuesta/. No tendrá funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización y al cumplimiento de su misión constitucional". La Carta Constitucional, establece con claridad la función de vigilancia y control fiscal, señalando el organismo encargado de ejercerla, ordenando también que tal facultad se debe realizar conforme a la ley. La función fiscalizadora, no implica una participación en la toma de decisiones de la Administración, en el manejo de sus recursos, fondos, bienes o valores, sino el examen y control de ésta en tiempo real o después de su ejecución. En ese orden de ideas, cualquier pronunciamiento del órgano de control fiscal debe hacerse de conformidad con el mandato Constitucional y legal y dentro de los procesos que son inherentes a sus actuaciones. Teniendo en cuenta que de acuerdo con lo dispuesto en la Resolución Reglamentaria Ejecutiva No. 0073 de 2020, "Por la cual se actualiza la sectorización Carrera 69 No. 44-35 -Edificio Paralelo 26. Piso 15. www.contraloria.gov.co Bogotá, D. C., Colombia de los sujetos de control fiscal y se asigna competencia a las Contralorías Delegadas

Sectoriales para ejercer la vigilancia y el control fiscaf', la Contraloría Delegada para el Sector Comercio y Desarrollo Regional de la CGR, ejerce la vigilancia y el control fiscal sobre la Superintendencia de Sociedades, esta Oficina, abordará el tema objeto de consulta en forma general y abstracta y la decisión de los asuntos particulares y concretos corresponde a los funcionarios competentes en cada área, de acuerdo con lo dispuesto en la Circular 018 del 22 de noviembre de 2016 del señor Contralor General de la República, en la que se impartió instrucciones respecto de la función consultiva de la Oficina Jurídica. 4.2. Problema Jurídico. Para responder el interrogante planteado, se debe resolver el siguiente problema jurídico: "¿Puede una entidad pública con facultades sancionatorias, modular la imposición de multas para promover con ellas la observancia de normas de obligatorio cumplimiento y la normalización de su situación?" Para absolverlo, se hace necesario analizar los siguientes tópicos: i) Modulación de los principios de legalidad y tipicidad que rigen la facultad sancionatoria de las entidades públicas, ii) Mecanismos de normalización, amnistías y desarrollo de la eficacia de la administración pública, y iii) Caso concreto. 4.3. Modulación de los principios de legalidad y tipicidad que rigen la facultad sancionatoria de las entidades públicas. En primer término, se tiene que el legislador, en ejerc1c10 de su libertad de configuración y en los términos del artículo 150 constitucional, numerales 1 y 2, en concordancia con los artículos 6 y 29, del mismo ordenamiento constitucional,

estructuró los procedimientos administrativos. Fue así como en el capítulo 111 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se adoptó el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso AdministrativoCPACA-, el legislador estableció el procedimiento administrativo sancionatorio, en el que se regula de manera general el trámite de esta facultad del Estado, al cual se acude cuando no esté regulado en leyes especiales. A través de la facultad sancionatoria del Estado se busca garantizar la preservación y restauración del ordenamiento jurídico, mediante la imposición de una sanción Carrera 69 No. 44 -35-Edificio Paralelo 26. Piso 15. www.contraloria.gov.co Bogotá, D. C., Colombia cuya finalidad es represiva y preventiva de la realización de todas aquellas conductas contrarias al ordenamiento legal. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado manifestó sobre la finalidad de la potestad sancionatoria de la administración, lo siguiente1 : "a juicio de esta Corporación, la potestad sancionadora de la Administración permite asegurar la realización de los fines del Estado, al otorgarle a las autoridades administrativas la facultad de imponer una sanción o castigo ante el incumplimiento de las normas jurídicas que exigen un determinado comportamiento a los particulares o a los servidores públicos, a fin de preservar el mantenimiento del orden jurídico como principio fundante de la organización estatal (C.P. arts. 1º, 2º, 4º y 16). (. . .) la potestad sancionatoria de la administración es un elemento indispensable dentro del Estado Social de Derecho para la realización de los fines estatales"

Ahora bien, dado que los procedimientos administrativos sancionatorios están ceñidos a las previsiones del debido proceso establecidas en el artículo 29 de la Constitución Política, el legislador tuvo a bien reiterar e incluir los principios que rigen sus actuaciones y procedimientos, en el artículo 3° de dicho ordenamiento procesal, incluyendo en ellos, los principios de legalidad de las faltas y sanciones, de presunción de inocencia, y las prohibición de hacer más gravosa la situación del apelante único y de imponer doble sanción, como principios propios de desarrollo de las actuaciones sancionatorias. Para el caso concreto se resalta el principio de legalidad que comprende una doble garantía: La primera de carácter material, conforme a la cual no puede haber infracción ni sanción administrativa sin que la ley las determine previamente, por lo que las faltas y sanciones no tienen la posibilidad de ser creadas o modificadas con posterioridad a los hechos materia de revisión. La legalidad supone la certeza sobre la sanción que se impone en la medida en que sí está contemplada la falta en una norma preexistente al hecho que se imputa, esto descarta la imposición de sanciones en forma arbitraria. La garantía formal por su parte, supone que la facultad que convalide el ejercicio de la actividad sancionadora, debe atribuirse a través de la ley en sentido formal, lo que comúnmente se conoce como reserva de ley. Dicho de otro modo, no puede cualquier acto administrativo, o norma de carácter inferior a la ley dar vida jurídica a la facultad sancionatoria, como tampoco instrumentalizar o modificar los

procedimientos administrativos sancionatorios. 1 Consulta No. 2159 de 2013, CP Álvaro Namén Vargas. Carrera 69 No. 44 -35-Edificio Paralelo 26. Piso 15. www.contraloria.qov.co Bogotá, D. C., Colombia Ahora bien, las investigaciones y sanciones administrativas cuentan con un soporte de legalidad y tipicidad que ya se encuentra estructurado, de manera general por el Título 111 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuyo artículo 50 estructura los criterios a tener en cuenta en la determinación de la gravedad de las faltas y graduación de las sanciones, a saber: "1. Daño o peligro generado a los intereses jurídicos tutelados, 2. Beneficio económico obtenido por el infractor para sí o a favor de un tercero, 3. Reincidencia en la comisión de la infracción, 4. Resistencia, negativa u obstrucción a la acción investigadora o de supervisión, 5. Utilización de medios fraudulentos o utilización de persona interpuesta para ocultar la infracción u ocultar sus efectos, 6. Grado de prudencia y diligencia con que se hayan atendido los deberes o se hayan aplicado las normas legales pertinentes, 7. Renuencia o desacato en el cumplimiento de las órdenes impartidas por la autoridad competente, y 8. Reconocimiento o aceptación expresa de la infracción antes del decreto de pruebas". A su turno, la legalidad y tipicidad de las faltas, para el caso particular de la consulta, se concreta en la previsión del artículo 30 de la Ley 222 de 1995.

De otra parte, cabe precisar que las autoridades con funciones de inspección, vigilancia y control, tienen dentro de sus funciones: solicitar y/o verificar información o documentos, hacer el seguimiento y la evaluación de las actividades de la entidad vigilada, poner en marcha correctivos, y en general adoptar medidas administrativas como la imposición de sanciones, revocar una autorización o cualquiera otra prevista, que considere procedente y cierta para garantizar el cumplimiento de la ley que regula dichas actividades, así como la efectividad de los derechos que se consideren vulnerados o amenazados. Por lo anterior, es competencia de la entidad administrativa determinar, dentro de ese marco legal, los criterios específicos de valoración aplicables al proceso sancionatorio, la distribución de tales competencias al interior de la entidad, los criterios para que el operador jurídico establezca el monto de la sanción dentro del rango previsto en la ley, y en general los demás elementos propios de la actuación; siempre que ellos no vulneren la doble garantía que incorpora el principio de legalidad: material y formal, conforme a las cuales: no puede haber infracción ni sanción administrativa sin que la ley las determine previamente, y que la facultad que convalide el ejercicio de la actividad sancionadora, sea atribuida a través de una ley en sentido formal, lo que comúnmente se conoce como reserva de ley. Carrera 69 No. 44 -35-Edificio Paralelo 26. Piso 15. www.contraloria.qov.co Bogotá, D. C., Colombia (® CONTRALORIA l.

OFICINA

GE:NE.RAL DÉ LA REPÚBLICA ! JURÍDICA 4.4. Caso concreto.

Hecho el análisis precedente, procede concluir que una entidad pública con facultades de inspección, vigilancia y control debe ceñir su actividad al marco de legalidad y tipicidad y a los principios propios de las actuaciones y procedimientos que regulan su actividad. Dentro de este marco normativo, la potestad administrativa puede impartir orientaciones que permitan, mediante los mecanismos legales disponibles, mejorar la eficiencia de su gestión. De acuerdo con la decisión a adoptar, se debe garantizar el debido proceso y para efectos de la graduación de la sanción la autoridad debe observar los criterios establecidos en la Ley 1437 de 2011, criterios que se encuentran enmarcados por el principio de reserva de ley y dentro de los cuales puede situarse el operador jurídico con facultades sancionatorias administrativas. Por su parte, la Contraloría General de la República en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 267 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo No. 04 de 2020 y reglamentado por el Decreto Ley 403 de 2020, ejercerá el control fiscal para determinar si la autoridad administrativa ejecutó los procesos y operaciones de conformidad con los ordenamientos legales. Atentamente, Director Oficina Jurídica

Proyectó: Claudia Denisse Flechas H.

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas

Radicado 2020-01-494874 TRD 80112-033 Conceptos jurídicos. Carrera 69 No. 44 -35-Edificio Paralelo 26. Piso 15. www.contraloria.gov.co Bogotá, D. C., Colombia