CGR - Concepto 0181 de 2022

Contraloria General de la Republica :: SGO 13-10-2022 07:03

Al Contestar Cite Este No.: 2022EE0179468 Fol:4 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-0FICINA JURÍDICA I ISOUAR JAVIER TOBO ROORIGUEZ DESTINO LEIOI JHOVANA CORTES ANTERO ASUNTO CONCEPTO SOBRE FONDO DE SOLIDARIDAD PARA SUBSIDIOS Y REDISTRIBUCIÓN DE OBS 2022EE0179468 1111111111111111111111111111111111111111111111 181

CGR-OJ- ---------- 2022

80112o.e., Bogotá Señora LEIDI JHOVANA CORTES ANTERO leidi cortes_ 92@outlook.es Referencia: Radicado Interno: 2022ER0140851 del 31/08/2022

Tema: FONDO DE SOLIDARIDAD PARA SUBSIDIOS Y REDISTRIBUCIÓN DE INGRESOS -SERVICIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA. -Competencia para ejercer el control fiscal.

Respetada señora Leidi Jhovana, La Oficina Jurídica recibió el escrito de la referencia1 , trasladado por la Contraloría Delegada para el Sector de Minas y Energía, el cual responde a continuación:

1. Antecedentes La peticionaria pregunta lo siguiente: "¿Los fondos de solidaridad para subsidios y redistribución de ingresos FSSRI, destinados a cubrir los subsidios y contribuciones del servicio públicos domiciliarios de energía eléctrica a los usuarios de menores ingresos pueden ser auditados por las contralorí as territoriales?".

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. 1 Código 'de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el articulo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción". Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 2 En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contrataría Generaf'3 , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía eón la Contrataría Generaf'4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contrataría General de la República"5 .

En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contrataría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscaf'6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008 , esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina se ha pronunciado sobre aspectos relacionados con el tema objeto de consulta mediante conceptos tales como el 020 de 2022, el cual podrá consultar a través de la Relatoría en la página institucional: www.contraloria.gov.co, o solicitarlos al teléfono 5187000 Ext.15202, o a través del correo institucional:

cgr@contraloria.gov.co.

4. Consideraciones jurídicas 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 200Q

6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: ( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en toda_s aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 3

Problema jurídico: ¿La Contraloría General de la República, es el Organismo de Control Fiscal competente para ejercer el control fiscal sobre el fondo de solidaridad y redistribución de ingresos - servicio de energía eléctrica? 4.1. Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de IngresosFSSRI -Servicio de energía eléctrica Regula el artículo 89 de la Ley 142 de 1994, "por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones", en relación con la aplicación de los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos, que las comisiones de regulación exigirán gradualmente a todos quienes prestan servicios públicos que, al cobrar las tarifas que estén en vigencia al promulgarse esta Ley, distingan en las facturas entre el valor que corresponde al servicio y el factor que se

aplica para dar subsidios a los usuarios de los estratos 1 y 2. Igualmente, definirán las condiciones para aplicarlos al estrato 3. Dispone el referido numeral 3 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994, que /os recaudos que se obtengan al distinguir, en las facturas de energía eléctrica y gas combustible, el factor o factores arriba dichos, y que den origen a superávits, después de aplicar el factor para subsidios y sólo por este concepto,. en empresas oficiales o mixtas de orden nacional, y privadas9 se incorporarán al presupuesto de la Nación (Ministerio de Minas y Energía). en un "fondo de solidaridad para subsidios y redistribución de ingresos", donde se separen claramente los recursos y asignaciones de estos dos servicios y que el congreso destinará, como inversión social, a dar subsidios que permitan generar, distribuir y transportar energía eléctrica y gas combustible a usuarios de estratos bajos, y expandir la cobertura en las zonas rurales preferencia/mente para incentivar la producción de alimentos y sustituir combustibles derivados del petróleo. Esto en consonancia con lo estipulado en el artículo 2 del Decreto 847 de 200110 , según el cual el Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos de la Nación - Ministerio de Minas y Energía, es un fondo cuenta especial de manejo de recursos públicos, sin personería jurídic_a, sujeto a las normas y procedimientos establecidos en la Constitución Nacional, el Estatuto Orgánico del Presupuesto 9 Al remitirse al artículo 14 de la Ley 142 de 1994, se encuentran las siguientes definiciones:

14.5. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS OFICIAL. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes. 14.6. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTA. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%. 14.7. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS PRIVADA. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse integramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares. 10 Por el cual se reglamentan las Leyes 142 y 143 de 1994, 223 de 1995, 286 de 1996 y 632 de 2000, en relación con la liquidación, cobro, recaudo y manejo de las contribuciones de solidaridad y de los subsidios en materia de servicios públicos de energia eléctrica y gas combustible distribuido por red fisica. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 o.e., cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá Colombia 4 General de la Nación y las demás normas legales vigentes; cuenta en la cual se incorporarán en forma separada y claramente identificable para cada uno de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible distribuido por red física, los recursos provenientes de los excedentes de la contribución de solidaridad una vez se apliquen para el pago de la totalidad de los subsidios requeridos

en las respectivas zonas territoriales. De acuerdo con la Corte Constitucional11 , el modelo de solidaridad tarifario no se vale exclusivamente de la tarifa de los servicios por cuenta de unos sectores de la población (subsidios tarifarías cruzados12 ). También exige la creación y puesta en funcionamiento de los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos por medio de los cuales se canalizan los recursos presupuesta/es que también sirven de fuente para el pago de los subsidios. Debe tenerse en cuenta que el artículo 89 de la Ley 142 de 1994, fue derogado parcialmente por los incisos 3 y 4 del artículo 5 de la Ley 286 de 199613 , los cuales establecen que: "Si después de aplicar la contribución correspondiente a los sectores de energía eléctrica y de gas combustible distribuido por red física, para el cubrimiento trimestral de la totalidad de los subsidios requeridos en la respectiva zona territorial, hubiere excedentes, éstos serán transferidos por las empresas distribuidoras de energía eléctrica o de gas combustible distribuido por red física, dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a su liquidación trimestral, al Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos de la Nación (Ministerio de Minas y Energía), y su destinación se hará de conformidad con lo establecido en el numeral 89.3 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994. ( ... )". En ese orden de ideas, así como la normatividad establece que los municipios deben crear fondos para administrar las contribuciones excedentes en relación con los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo; en el caso de la Nación debe hacerlo

para los servicios de energía, telefonía y gas. Teniendo en cuenta que es el Ministerio de Minas y Energía el encargado de la administración del fondo cuenta resulta pertinente reseñar algunas de las funciones que tiene respecto de este. Señala el artículo 67 de la Ley 142 de 1994, lo siguiente: 11 Corte Constitucional. Sentencia C-042/21. M.P. Dr. José Fernando Reyes Cuartas. Bogotá D.C., 25 de febrero de 2021. 12Recientemente en la sentencia C-187 de 2020 la Sala Plena afirmó que los subsidios tarifarios cruzados son "los subsidios que se pagan con cargo a las tarifas de los usuarios de estratos más altos". Por su parte, en la sentencia C-086 de 1998 la Corte se refirió a los subsidios tarifarios cruzados como "mecanismo que consistía en cobrar a los usuarios de más altos ingresos y a los no regulados (aquellos que no están sujetos al sistema tarifario, por lo general pertenecientes a los sectores industrial y comercial), un sobreprecio por la prestación del servicio. Con los montos recaudados en esos sectores, los usuarios de escasos recursos no pagaban el costo real servicio, diferencia que se cubría con el recargo en la tarifa a otros usuarios". 13 Por la cual se modifican parcialmente las Leyes 142 y 143 de 1994. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 5 "67.1. Señalar los requisitos técnicos que deben cumplir las obras, equipos y procedimientos· que utilicen las empresas de servicios públicos del sector, cuando

la comisión respectiva haya resuelto por vía general que ese señalamiento es realmente necesario para garantizar la calidad del servicio, y que no implica restricción indebida a la competencia 14 ; 67.2. Elaborar máximo cada cinco años un plan de expansión de la cobertura del servicio público que debe tutelar el ministerio, en el que se determinen las inversiones públicas que deben realizarse, y las privadas que deben estimularse. 67.3. Identificar fuentes de financiamiento para el servicio público respectivo, y colaborar en las negociaciones del caso; y procurar que las empresas del sector puedan competir en forma adecuada por esos recursos. 67.4. Identificar el monto de los subsidios que debería dar la Nación para el respectivo servicio público, y los criterios con los cuales deberían asignarse; y hacer las propuestas del caso durante la preparación del presupuesto de la Nación. 67.5. Recoger información sobre las nuevas tecnologías, y sistemas de administración en el sector, y divulgarla entre las empresas de servicios públicos, directamente o en colaboración con otras entidades públicas o privadas. 67.6. Impulsar bajo la dirección del Presidente de la República, y en coordinación con el Ministerio de Relaciones Exteriores, las negociaciones internacionales relacionadas con el servicio público pertinente; y participar en las conferencias internacionales que sobre el mismo sector se realicen. 67.7. Desarrollar y mantener un sistema adecuado de información sectorial, para el uso de las autoridades y del público en general. 67.8. Las demás que les asigne la ley, siempre y cuando no contradigan el· contenido especial de esta Ley. Por su parte, el literal g) del artículo 3 de la Ley 143 de 1994, "por la cual se establece

el regImen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética", señala que corresponde al Estado asegurar la disponibilidad de los recursos necesarios para cubrir los subsidios otorgados a los usuarios de los estratos I, 11 y /JI y los de menores ingresos del área rural, para atender sus necesidades básicas de electricidad. De acuerdo con el parágrafo de esta disposición legal, para garantizar el cumplimiento de lo previsto en esta, el Gobierno Nacional dispondrá de los recursos generados por la contribución nacional de que habla el artículo 47 de esta Ley y por los recursos de presupuesto nacional, que deberán ser apropiados anualmente en el presupuesto de rentas y ley de apropiaciones por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Sin embargo, termina la norma señalando que, no obstante, de conformidad con el artículo 368 de la Constitución Política, los departamentos, los distritos, los municipios 14 La Corte Constitucional se declaró INHIBIDA de fallar sobre el aparte subrayado de este inciso por el primer cargo por ineptitud de la demanda, mediante Sentencia C-150-03 de 25 de febrero de 2003, Magistrado Ponente Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. 'Consecuencias de la cosa juzgada respecto del articulo 68 de la Ley 142 de 1994, e inhibición para estudiar las demás normas acusadas por guardar estrecha relación con dicho artículo' Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

6 y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos. Corresponde al legislador el desarrollo de la norma constitucional y determinar el porcentaje correspondiente al subsidio, los estratos que pueden beneficiarse de estos quien desarrolló esta materia a través de la expedición de normas como las Leyes 142, 143 de 1994 y 632 de 2000. Al remitirse a lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994, dispone la norma que en el evento de que los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos no sean suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios necesarios, la diferencia será cubierta con otros recursos de los presupuestos de las entidades del orden nacional, departamental, distrital o municipal. Lo anterior no obsta para que la Nación y las entidades territoriales puedan canalizar, en cualquier tiempo, a través de estos fondos, los recursos que deseen asignar a subsidios. En estos casos el aporte de la Nación o de las entidades territoriales al pago de los subsidios no podrá ser inferior al 50% del valor de los mismos. Posteriormente, con la expedición de la Ley 632 de 2000, se modifica la reseñada norma mediante el artículo 7, el cual señala que en el evento de que los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos no sean suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios necesarios, la diferencia será cubierta con otros recursos de los presupuestos de las entidades del orden municipal, distrital, departamental o Nacional. Como consecuencia de la modificatoria, si bien es cierto que persiste la obligación para las entidades estatales de cubrir los subsidios cuando no sean suficientes los

recursos de los fondos, desaparece el porcentaje previamente establecido en la norma del 50%, entonces debe darse aplicación a la ley que para el caso de los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos en relación con el servicio de energía eléctrica, la Ley 142 de 1994, determinó de forma expresa que sus recursos fueran incorporados al Presupuesto General de la Nación. Lo anterior, en armonía con lo indicado por la Corte Constitucional15 , al señalar que contrario a lo que ocurre con las contribuciones propias del sector eléctrico y de gas natural, cuyos elementos se encuentran establecidos en normas de naturaleza legal, la tarifa de las correspondientes a acueducto, alcantarillado y aseo debe ser establecida por las corporaciones de representación popular de las entidades territoriales 16 . Ello en atención al equilibrio que debe existir para asegurar que el monto de las contribuciones sea suficiente para cubrir los subsidios que se apliquen. Retomando las funciones del Ministerio de Minas, en relación con el Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos, regula el artículo 3 del Decreto 847 de 2001, las siguientes: 15 Corte Constitucional. Ibídem. 16 El parágrafo 1º del articulo 125 de la Ley 1450 de 2011 dispone que "Los factores de subsidios y contribuciones aprobados por los respectivos Concejos Municipales tendrán una vigencia igual a cinco (5) años, no obstante, estos factores podrán ser modificados antes del término citado, cuando varíen las condiciones para garantizar el equilibrio entre subsidios y contribuciones". Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

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1. Presentar el anteproyecto de presupuesto relacionado con los montos de los recursos que se asignarán para el pago de subsidios con cargo al Presupuesto General de la Nación y con recursos del Fondo.

2. Determinar el monto de las contribuciones facturadas y los subsidios aplicados que se reconocerán trimestralmente a las empresas que los facturen, en el proceso de conciliación de subsidios y contribuciones de solidaridad.

3. Administrar y distribuir los recursos del Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos y/o del Presupuesto Nacional, de conformidad con las leyes vigentes. 4.2. Control fiscal sobre el Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos -Servicio de energía eléctrica De acuerdo con el precitado numeral 3 del artículo 89 de la Ley 142 ·de 1994, este fondo es el resultado del recaudo a empresas oficiales o mixtas de orden nacional, y privadas que deberá ser incorporado al presupuesto de la Nación - Ministerio de Minas y Energía.

La vigilancia y control de la gestión fiscal que se realice sobre los excedentes a los que se refiere el artículo 89 de la Ley 142 de 1994, es decir, el monto de las contribuciones que sobrepase el de los subsidios, que deben destinarse al "Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos" de la Nación (Ministerio de Minas y Energía), corresponderá a la Contraloría General de la República, en la forma y términos dispuestos en la Constitución y la ley.

Para el ejercicio del control fiscal por parte de la CGR, esta entidad mediante acto administrativo por el cual actualiza la sectorización de los sujetos de control fiscal y asigna competencia a las Contratarías Delegadas Sectoriales para ejercer la vigilancia y el control fiscal, determinó que le corresponde adelantar dicho control sobre el Ministerio de Minas y Energía a través de la Contraloría Delegada para el Sector Minas y Energía, por ende, le corresponde igualmente, el control fiscal del fondo pues como ya se señaló, dicho Ministerio tiene a su cargo la administración y distribución de los recursos de aquel.

5. Conclusiones Teniendo en cuenta que los recursos del fondo de solidaridad para subsidios y redistribución de ingresos, en lo que atañe al servicio de energía eléctrica se incorporan al Presupuesto General de la Nación - Ministerio de Minas y Energía por expresa consagración legal, artículo 89 de la Ley 142 de 1994, y que dicho Ministerio es sujeto de control fiscal de la Contraloría General de la República, corresponde a

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Proyectó: Erika Cure

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas

Radicado: 2022ER0140851

TRD. 80112-033 -Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia