CGR - Concepto 0182 de 2020

182

CGR-OJ______2020

80112Bogotá D.C., Doctora

YÉSIKA XIOMARA MARTÍNEZ

Oficina de Control Interno

EMPRESA DE ASEO DE PEREIRA S.A., E.S.P

Calle 25 No. 7-48 Piso 6 Pereira controlinterno@aseopareira.gov.co

Referencia: Radicado Interno: 2020ER0097976

Asunto: REGISTRO NACIONAL DE OBRAS CIVILES INCONCLUSAS.

Entidades Estatales obligadas a rendir la información. Respetada doctora Yésika Xiomara: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGR-recibió la consulta citada en la referencia 1 , la cual respondemos a continuación:

1. Antecedentes Se manifiesta en la comunicación que con el fin de dar cumplimiento con lo establecido en la Ley 2020 del 17 de julio de 2020 "por medio de la cual se crea el registro nacional de obras inconclusas de las entidades estatales y se dictan otras disposiciones", la cual tiene como objeto: crear el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas en el territorio colombiano y ordenar que en él se incorpore la identificación de aquellas financiadas total o parcialmente con recursos públicos, y que requieren de un tratamiento de evaluación e intervención técnica, física o financiera, con el fin de definir su terminación, demolición o las acciones requeridas para concretar su destinación definitiva. Y teniendo en cuanta que dicha ley no contempla un ámbito de aplicación, así como tampoco aclara que entidades se encuentran exceptuadas frente al reporte de la información, requiere información sobre lo siguiente:

"Se indique si la Empresa de Aseo de Pereira siendo una Empresas de Servicios Públicos la cual dentro de su misión Institucional no está la de la desarrollar obras civiles, debe cumplir con el diligenciamiento y reporte del SIRECI".

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción".

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2 Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones

legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Genera/'0 , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General'14 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República '6 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal'() y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten "7 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque según el numeral 16 del artículo 43 del Decreto Ley 267 de 20008 , esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con las dependencias implicadas.

3. Consideraciones jurídicas 3.1. Problema jurídico ¿La Empresa de Aseo de Pereira, siendo una empresa de servIcIos públicos domiciliarios, debe reportar la información sobre las "Obras civiles Inconclusas", ¿establecida en la Ley 2020 de 2020? 3.2. Naturaleza y Régimen de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.

3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. <l4, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: ( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia ,

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3 La Ley 142 de 1994 clasifica las Empresas de Servicios Públicos de acuerdo al monto de la participación del Estado en su capital social en oficialas, mixtas y privadas. En este orden, el artículo 14 de la disposición legal mencionada, señala: "14.5. Empresa de servicios públicos oficial. es aquella en cuyo capital la nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes. 14.6. Empresa de servicios públicos mixta. es aquella en cuyo capital la nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas

tienen aportes iguales o superiores al 50%. 14. 7. empresa de servicios públicos privada. es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares." (Subrayado fuera de texto) A su vez, el artículo 389 de la Ley 489 de 1998, señala que integran la Rama Ejecutiva del Poder Público, las Empresas de Servicios Públicos Oficiales, pero nada señala sobre aquellas de carácter mixto y privado. La Corte Constitucional mediante Sentencia C-736 de 2007, resolvió la constitucionalidad de los artículos 1 º (parcial) del Decreto Ley 128 de 1976, 38 numeral 2º literal d), 68 (parcial) y 102 (parcial) de la Ley 489 de 1998, y el artículo 14 numerales 6 y 7 de la Ley 142 de 1994, y analizó las características y régimen jurídico especial de las "Empresas de Servicios Públicos". 9 ARTICULO 38. INTEGRACION DE LA RAMA EJECUTIVA DEL PODER PUBLICO EN EL ORDEN NACIONAL. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades:

1. Del Sector Central: a) La Presidencia de la República; b) La Vicepresidencia de la República; c) Los Consejos Superiores de la administración; d) Los ministerios y departamentos administrativos; e) Las superintendencias y unidades administrativas especiales sin personería jurídica.

2. Del Sector descentralizado por servicios: a) Los establecimientos públicos; b) Las empresas industriales y comerciales del Estado; c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios; e) Los institutos científicos y tecnológicos; f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta; g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público.

PARAGRAFO 1 o. Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado. PARAGRAFO 2o. <Apartes subrayados CONDICIONALMENTE EXEQUIBLES> Además de lo previsto en el literal c) del numeral 1 o. del presente artículo, como organismos consultivos o coordinadores, para toda la administración o parte de ella, funcionarán con carácter permanente o temporal y con representación de varias entidades estatales y, si fuere el caso, del sector privado, los que la ley determine. En el acto de constitución se indicará el Ministerio o Departamento Administrativo al cual quedaren adscritos tales organismos. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá o.e., Colombia 4 La referida providencia abordó primero el tema de las características de las Sociedades de Economía Mixta de conformidad con las disposiciones constitucionales

y legales y su ubicación dentro de la estructura de la administración pública. Revisó también la definición de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, contenida en la Ley 142 de 1994, modificada por la Ley 689 de 2001, indicando que, a través de dicha reglamentación, la prestación de los servicios públicos domiciliarios se revistió de unas condiciones especiales, en donde la modalidad mediante la cual se pueden prestar estos servicios, entre otras, son las "empresas de servicios públicos", en cualquiera de sus tres categorías: -Empresas de servicios públicos oficiales, cuando el capital de la Nación o las entidades territoriales o las entidades descentralizadas de las primeras o las segundas, tienen el ciento por ciento de los aportes. -Empresas de servicios públicos mixtas, cuando el capital público, cualquiera que sea el nivel u orden territorial al que pertenezca, es igual o superior al 50% del capital social y, Empresas de servicios públicos privadas cuando el capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas de los particulares, tal como lo señala la Ley 142 de 1994. Precisó el Alto Tribunal que la Ley 142 de 1994, reservó la denominación de "empresas de servicios públicos" únicamente a las sociedades por acciones que deberán estar seguidas de esas palabras o de las letras ESP, en las cuales el capital puede pertenecer a inversionistas nacionales o extranjeros; su funcionamiento requiere como mínimo cinco socios; el capital está dividido en acciones que se representan en títulos negociables; los socios tendrán tantos votos como correspondan a sus acciones en las Asambleas y las decisiones requieren el voto

favorable de un número plural de socios. Después de analizar las anteriores características, concluyó que las "empresas de servicios públicos" en las que hay cualquier porcentaje de capital público en concurrencia con cualquier porcentaje de capital privado, no deben ser consideradas como Sociedades de Economía Mixta, así lo señaló: " ... No obstante, después de haber estudiado los conceptos de sociedad de economía mixta y de empresa de servicios públicos, la Corte estima que la naturaleza y el régimen jurídico especial de la prestación de los servicios públicos dispuesto por el constituyente en el artículo 365 de la Carta impiden considerar que las empresas de servicios públicos constituidas bajo la forma de sociedades por acciones, en las cuales concurran en cualquier proporción el capital público y el privado, sean "sociedades de economía mixta". A juicio de la Corporación, y por lo dicho anteriormente, se trata de entidades de tipología especial expresamente definida por el legislador en desarrollo de las normas superiores antes mencionadas, que señalan las particularidades de esta actividad. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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5 Ahora bien, dentro de esa categoría especial diseñada por el legislador y llamada "empresa de servicios públicos", resulta obvio que la ley puede establecer diferencias de regulación que atiendan a distintos factores o criterios de distinción, uno de los cuales puede ser el porcentaje de la participación accionaria pública presente en las empresas de servicios públicos constituidas bajo la forma de sociedades por acciones. Estas diferencias de régimen están

constitucionalmente justificadas, en cuanto hacen posibles las condiciones jurídicas que favorecen la asociación de los particulares con el Estado a fin a lograr la adecuada prestación de los servicios públicos". Es claro de las precisiones hechas por la Corte Constitucional, que las "Empresas de servicios públicos" constituidas bajo la forma de sociedades por acciones en las que concurran cualquier porcentaje de recursos públicos no son Sociedades de Economía Mixta, sino sociedades de tipología especial expresamente definidas en la Ley 142 de 2002 para las cuales se dispuso una regulación diferente. Debe recordarse que el régimen legal de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, está establecido en la Ley 142 de 1994, sean estas oficiales, mixtas o privadas. La Empresa de Aseo de Pereira, S.A., E.S.P. fue creada por Escritura Pública 1324 de 16 de mayo de 1997 de la Notaría Cuarta del Círculo de Pereira, con fundamento en el Acuerdo Municipal 41 de 1 O de mayo de 1997, por entidades de naturaleza municipal, por lo que su capital es ciento por ciento público. 3.3. Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas de las Entidades Estatales. La Ley 2020 de 17 de julio de 2020 creó el Registro Nacional de las Obras Civiles Inconclusas de entidades estatales, estableció su alcance y definió su objeto así: "Art. 1. Objeto, Crear el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas en el territorio colombiano y ordenar que en él se incorpore la identificación de aquellas financiadas total o parcialmente con recursos públicos, y que requieren de un

tratamiento de evaluación e inversión técnica, física o financiera, con el fin de definir su terminación, demolición o las acciones requeridas para concretar su destinación definitiva". "Art. 2, Definiciones, Para efectos de la presente ley, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: a) Obra Civil Inconclusa: Construcción, mantenimiento, instalación o realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago, que un ( 1) año después de vencido el término de liquidación contractual, no haya concluido de manera satisfactoria para el interés general o el definido por la entidad estatal contratante, o no esté prestando el servicio para el cual fue contratada. Cuando la obra civil no haya concluido de manera satisfactoria por causas que no sean imputables al contratista, un comité técnico, designado por el representante Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia f

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 6 legal de la entidad contratante, definirá si efectivamente corresponde a una obra civil inconclusa." Por su parte en el artículo 3º, dispone: "Artículo 3. Creación. Créese el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas, bajo la dirección y coordinación de la Dirección de Información, Análisis y Reacción Inmediata de la Contraloría General de la República, el cual contendrá el inventario actualizado de obras civiles inconclusas y estará compuesto por la información

reportada por las entidades estatales del orden nacional, departamental, municipal, distrital y demás órdenes institucionales, sobre las obras civiles inconclusas de su jurisdicción, o la información obtenida por la Contraloría General de la República sobre el particular. La Contraloría General de la República y las entidades estatales deberán realizar el seguimiento y actualización del Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas con el fin de establecer la realidad respecto de la condición técnica, física y financiera de aquellas." Los apartes transcritos, crean el Registro de las Obras Civiles Inconclusas, precisando que su propósito es la determinación de las obras civiles que requieren un tratamiento de evaluación e inversión técnica, física o financiera, para definir su terminación, demolición o las acciones requeridas para concretar su destinación definitiva. Incluyen una definición de lo que debe entenderse por "Obra Civil Inconclusa", y ofrece a las entidades obligadas criterios para otorgarles tal calificación. Y finalmente, le impone a la Contraloría General de la República, a través de la Dirección de Información, Análisis y Reacción Inmediata, el deber de llevar y mantener actualizado el inventario de las obras inconclusas en el territorio colombiano. Los artículos segundo y tercero, cuando se refieren a los sujetos obligados al cumplimiento de la obligación del reporte, los denomina como "Entidades Estatales", y agrega, que cualquiera que sea el orden nacional, departamental, municipal, distrital y demás órdenes institucionales al que pertenezcan. La connotación que se da al término "Entidad Estatal" es genérica, en el sentido de

indicar que se refiere a cualquier organismo creado por la constitución política, la ley, la ordenanza o el acuerdo municipal, que tenga como objetivo el cumplimiento de una función administrativa, comercial o industrial. Ahora bien, en el artículo primero, cuando se refiere al objetivo del registro, puntualiza que es la identificación de aquellas financiadas total o parcialmente con recursos públicos, refiriéndose a las obras que deben registrarse. Esta aclaración que efectúa la norma, brinda un elemento adicional a la calificación de "Entidad Estatal", pues no da lugar a duda alguna que el legislador incluyó aquellos organismos creados por una disposición legal de cualquier orden territorial, pero además no referidos únicamente a los que tengan en su patrimonio recursos totalmente públicos, pues ordenó la inclusión de las obras inconclusas, cuya financiación sea completa o parcialmente pública. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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7 Resulta de lo anterior, que están obligadas a presentar el informe de "Obras Civiles Inconclusas", todas las entidades estatales, cualquiera que sea el orden territorial al que pertenezcan y cualquiera que sea el porcentaje de participación pública que posean, en tanto la característica determinante es el recurso público invertido y no la naturaleza jurídica de la entidad, ni su ubicación en la estructura del Estado, ni su objetivo institucional, ni el régimen normativo que le sea aplicable, y menos su dedicación a la construcción de obras civil como propósito de su creación.

3.4. Reporte de Información sobre Obras Civiles Inconclusas. El Contralor General de la República, con fundamento en las atribuciones constitucionales y legales que reglamentan la rendición electrónica de la cuenta, los informes y otra información que realizan los sujetos de vigilancia y control a la Contraloría General de la República a través del Sistema Electrónico de Cuentas e Informes, incluyó el Título 111 denominado "Rendición de Otra Información", y como Capítulo 111, la Información sobre las Obras Civiles Inconclusas, dentro de la Resolución Reglamentaria Orgánica REG-ORG-0042 de 2020. Posteriormente, mediante Circular 2020EE0096013 de 28 de agosto de 2020, imparte directrices relacionadas con la primera fecha de entrega de información que deben realizar las entidades y particulares, así como los sucesivos reportes, a través del Sistema de Rendición Electrónico de la Cuenta e Informes y otra información SIRECI, que es la herramienta tecnológica diseñada e implementada por la Entidad para dichos efectos.

4. CONCLUSIÓN.

La Empresa de Aseo de Pereira, S.A., E.S.P., en razón a los recursos públicos que integran su patrimonio, está obligada en los términos de la Ley 2020 de 2020, la Resolución Reglamentaria Orgánica REG-ORG-0042 de 2020 y la Circular 2020EE0096013 de 2020, expedidas por la Contraloría General de la República, a reportar la Información relacionada con "las Obras Civiles Inconclusas", allí establecida a través del SIRECI. Cordialmente,

Proyectó: Gloria Leonor Torres Gutiérrez.

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas

Radicado: 2020ER0097976.

TDR-033Conceptos Jurídicos. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia