CGR - Concepto 0183 de 2018

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 1 183 Contraloria General de la Republica SGD 05.12-2018 09:50 CG R—OJ- - 2018 Al Contestar Cite Este No.: 2018EE0148685(cid:9) Anex:0 FA:0

ORIGEN 80114-OFICINA DE CONTROL DISCIPLINARIO !PEDRO PABLO PADILLA CASTRO

80112DESTINO JORGE H BOTERO

ASUNTO 2018ER0104061 DE 5 DE OCTUBRE DE 2016

OBS(cid:9) 2018ER0104061 DE 5 DE OCTUBRE DE 2016

Bogotá D.C., 2018EE0148685(cid:9) 111111111111111111111111111011111111111111111 Doctor

JORGE H BOTERO

Presidente Ejecutivo Federación de Aseguradores Colombianos - FASECOLDA fasecolda@fasecolda.com Referencia: 2018ER0104061 de 5 de octubre de 2016.

Tema: Proceso de responsabilidad fiscal.- Tercero civilmente responsable.- Requisitos para su vinculación procesal.

Respetado doctor Botero: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República —CGRrecibió la comunicación citada en la referencia', la cual procedemos a responder a

continuación:

1. Antecedente En su condición de Presidente Ejecutivo de FASECOLDA plantea usted lo que considera "una grave problemática relacionada con el alcance que la Contraloría le viene dando al artículo 44 de la Ley 610 de 2000", a partir de la cual formula la consulta orientada a determinar el tratamiento de los contratos de seguros en los

procesos de responsabilidad fiscal; en particular solicita se absuelvan las siguientes inquietudes:

1. Informar si para la vinculación de las pólizas de seguro al proceso de responsabilidad fiscal es procedente que se realice una verificación previa de las condiciones generales y particulares, así como de la vigencia de las mismas, a efectos de determinar la pertinencia de la vinculación de la compañía de seguros.

2. Informar si durante el proceso de responsabilidad fiscal procede la desvinculación de la compañía de seguros en caso de inexistencia de cobertura en la póliza, por no enmarcarse los hechos en la definición de riesgo 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción."

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GENERAL DE LA REPUBLICA 2 asegurado o no corresponder a la vigencia según la 'modalidad temporal o por ser la pérdida inferior al deducible o por cualquier otra circunstancia excluyente de responsabilidad de la compañía de seguros.

3. Informar si durante el proceso de responsabilidad fiscal, luego de la vinculación inicial de las pólizas de seguro, procede la vinculación de otras pólizas cuya

cobertura y demás condiciones resulten pertinentes según el caso.

4. Informar si en los procesos de responsabilidad fiscal la obligación a cargo de la compañía de seguros debe determinarse con estricta sujeción a las normas que rigen el contrato de seguro.

5. Informar si en los procesos de responsabilidad fiscal la obligación a cargo de la compañía de seguros debe determinarse con estricta sujeción a las cláusulas contractuales pactadas, tales como definición del riesgo asegurado, vigencia de la póliza según la modalidad temporal de cobertura asegurada y deducible.

6. Informar si un proceso de responsabilidad fiscal procede hacer efectiva una póliza de seguro y condenar a la compañía de seguros sin que en dicho proceso se hubiese vinculado y declarado responsable al respectivo gestor fiscal.

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica En relación con la competencia de la Oficina Jurídica para absolver la consulta, es necesario señalar que el Director de la misma, a través de comunicación radicada N° 20181E0089852 se declaró impedido por encontrarse incurso en la causal N° 1° del artículo 11 de la Ley 1437 de 2011.

En virtud de tal declaración, el Contralor General de la República a través de la Resolución Ordinaria ORD-80112-0545 de 22 de noviembre de 2018 aceptó el impedimento y en el mismo acto administrativo designó al suscrito como Director de la Oficina Jurídica ad hoc para resolver la consulta mencionada como antecedente; decisión que fue comunicada el día 26 de noviembre de 2018. Previamente, el Director de la Oficina Jurídica mediante oficio radicado N°

2019EE0138417 de 14 de noviembre de 2018 comunicó al solicitante la prórroga del término de respuesta a la petición de concepto, invocando para ello el artículo 14 de la Ley 1437 de 2011. Pues bien, se reitera lo dicho por la Oficina Jurídica de la CGR, en el sentido que los conceptos emitidos son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

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3 En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General" y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5.

En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscare y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"'. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica La Oficina Jurídica se ha pronunciado en múltiples ocasiones en relación con la vinculación de las aseguradoras en los procesos de responsabilidad fiscal, entre los cuales destacamos el concepto CGR-OJ-061-2017, radicado 2017EE0040331 de 29-03-2017, en el que respecto del punto jurídico que ahora nos ocupa se trajo a colación la Sentencia C-648 de 20028, que examinó la constitucionalidad del artículo 44 de la Ley 610 de 2000, y se concluyó que: "..., el funcionario del ente de control ha de realizar la vinculación de la compañía aseguradora cuando el 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000

4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. 9 Corte Constitucional, Sentencia C-648 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño, 13 de agosto de 2002 Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O

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GENERAL DE LA REPUBL1CA 4 servidor público responsable de la gestión fiscal, el contrato o el bien estén amparados por una póliza". En materia de la prescripción de la responsabilidad civil de las aseguradoras, la Oficina Jurídica de la CGR, desde el 2010, ha expuesto doctrinariamente la aplicación del artículo 9 de la Ley 610 de 2000. Así, los conceptos numerados 80112-1E39717 de 22 de julio de 2010 y 80112-EE87065 de 11 de noviembre de 2011, han sido coincidentes con la reciente posición del Consejo de Estado en

sentencia de 7 de junio de 201810, en el sentido de considerar que la prescripción de la acción de seguros prevista en el Código de Comercio no es aplicable en los procesos de responsabilidad fiscal, por cuanto es un procedimiento de naturaleza administrativa y no judicial, por tanto, su declaratoria no está limitada por los plazos a los que se refieren las normas del estatuto comercial, en la medida en que no se trata del ejercicio de una "acción", sino de la expedición de un acto administrativo que declara la responsabilidad del agente estatal -fiscaly de la aseguradora -civil-.

4. Consideraciones jurídicas La consulta tiene por objeto dilucidar en esencia dos aspectos jurídicos: i) determinar las condiciones en las que procede la vinculación procesal o desvinculación de una compañía de seguros, y II) establecer si en los procesos de responsabilidad fiscal la obligación de garantía a cargo de la compañía aseguradora se rige con estricta sujeción al contrato de seguros.

Para responder la consulta se analizará la cuestión en dos partes: primero, se hará una breve mención de los conceptos fundamentales de la responsabilidad fiscal y sus vicisitudes sustanciales y procesales, luego se estudiará la incidencia del contrato de seguros en este tipo de responsabilidad, en los aspectos específicos consultados, con apoyo en la doctrina y la jurisprudencia sobre la materia". 4.1 La responsabilidad fiscal 4.1.1 Conceptos fundamentales de la responsabilidad fiscal: gestión fiscal y gestor fiscal La Constitución Política ha establecido en la organización del Estado a los órganos de contro1i2, entre los cuales se encuentra la Contraloría General de la

República, que tiene a su cargo la vigilancia de la gestión fiscal y el control de resultado de la administración13. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia (7) de junio de dos 10 mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-24-000-2009-00287-02. También se tendrá en cuenta el concepto rendido por el doctor Mario Roberto Molano López, asesor 11 externo del Despacho del Contralor General de la República, en radicado 2018ER0122148 de 20-11-2018. Constitución Política de Colombia, Artículos 113 y 117 12 Ibídem Art. 119 13 Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O

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5 En ese sentido la función pública fundamental de la CGR, gira en torno al concepto de gestión fiscal, el cual está relacionado con el correcto manejo de los bienes o fondos públicos." La responsabilidad que se derive de la gestión fiscal es la que interesa a la CGR, por tal razón, la gestión fiscal es un concepto que cumple una función limitadora de la competencia constitucional y legal de las contralorías en la determinación de la responsabilidad fiscal15. Es de vital importancia, antes de realizar cualquier otro análisis sobre la responsabilidad fiscal, concretar en el caso específico el concepto de gestión fiscal, el cual delimita este tipo de responsabilidad en el derecho colombiano, es decir, "hacer hincapié en la gestión fiscal como presupuesto determinante para la

responsabilidad fiscal' 6". Como consecuencia de lo anterior, si se estudia con detenimiento el artículo 6 de la Ley 610 de 2000 se podrá advertir que el concepto de gestión fiscal se relaciona con la facultad de manejar o administrar recursos o fondos públicos. El artículo 2 de la Ley 42 de 1993 confirma esta tesis al decir que son sujetos de control fiscal, entre otros, los particulares que manejen fondos o bienes del Estado17. Podemos señalar que la gestión fiscal es a la responsabilidad fiscal lo que la cualificación del sujeto activo es a la tipicidad en derecho penal: nadie puede reputarse responsable fiscalmente si no ejerce gestión fiscal. La responsabilidad fiscal —dice el artículo 5 de la Ley 610— está integrada por una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal, un daño patrimonial al Estado y un nexo causal entre los dos elementos anteriores. En consecuencia la responsabilidad fiscal sólo puede atribuirse a quien ostente la calidad de gestor fiscal en desarrollo de actividades que impliquen gestión fiscal. En efecto, la Corte Constitucional señaló al respecto en la Sentencia C-840 de 200118: "[...] la responsabilidad fiscal únicamente se puede pregonar respecto de los servidores públicos y particulares que estén jurídicamente habilitados para ejercer gestión fiscal, es decir, que tengan poder decisorio sobre fondos o bienes del Estado puestos a su disposición. Advirtiendo que esa especial responsabilidad 14 Ibídem Art. 267 15 Fajardo Peña, Santiago. La responsabilidad fiscal de los contratistas del Estado. En Revista digital de Derecho Administrativo, n.° 18, segundo semestre/2017, pp. 327-351

16 Consejo de Estado Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, seis (6) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 05001-23-31-000-2003-01891-01. 17 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta, diecinueve (19) de abril de dos mil dieciocho (2018)Radicación número: 25000-23-27-000-2012-00496-01(21701) Actor: FEDERACIÓN NACIONAL DE DEPARTAMENTOS-FONDO CUENTA DE IMPUESTOS AL CONSUMO DE PRODUCTOS EXTRANJEROS Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA "Mas entidades o particulares, de cualquier orden, que manejen fondos o recursos del Estado, son sujetos de control fiscal por parte de la Contraloría General y las contralorías territoriales. 18 M.P. Jaime Araujo Rentería. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 6 está referida exclusivamente a los fondos o bienes públicos que hallándose bajo el radio de acción del titular de la gestión fiscal, sufran detrimento en la forma y condiciones prescritos por la ley"; es decir, las reglas establecidas en los procedimientos administrativos especiales: las leyes 610 de 2000 y 1474 de 2011. 4.1.2 Elementos y función de la responsabilidad fiscal Si en el contexto de la gestión de bienes y fondos públicos un sujeto habilitado

previamente por un título jurídico de manejo y administración genera un daño a los bienes públicos, la Contralorías tienen la facultad de investigar dicho daño, que es el centro de gravedad de toda actuación resarcitoria. Por otro lado, la imputación de responsabilidad al gestor fiscal siempre es de carácter subjetiva y cualificada, esto es, a título de dolo o culpa grave, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional19, y entre dicha imputación y el daño generado al patrimonio o interés público debe existir una relación causal. Corolario de lo anterior, la responsabilidad fiscal tiene como finalidad o propósito específico la protección y garantía del patrimonio del Estado, buscando la reparación de los daños que éste haya podido sufrir como consecuencia de la gestión irregular de quienes tienen a su cargo el manejo de dineros o bienes públicos —incluyendo directivos de entidades públicas, léase personas que adoptan decisiones que inciden en la gestión fiscal o con funciones de ordenación, control, dirección y coordinación, así como contratistas y particulares, por razón de los perjuicios causados a los intereses patrimoniales del Estado. En definitiva, el proceso de responsabilidad fiscal culmina con un fallo que determina si hay responsabilidad fiscal o no; en caso positivo, cuantifica el daño a cargo del responsable fiscal (artículo 53, Ley 610). El fallo es un acto administrativo, que cuenta con fuerza ejecutoria y es de obligatorio cumplimiento y, como tal, será impugnable ante la jurisdicción contencioso administrativa (artículo 59, Ley 610)20. 4.2 Vinculación de las aseguradoras en la actuación administrativa especial

de responsabilidad fiscal 4.2.1 Criterios normativos para la vinculación de las aseguradoras La vinculación de las compañías de seguros en el procedimiento de responsabilidad fiscal se encuentra regulada en el artículo 44 de la Ley 610 de

200021. De esta disposición normativa se desprende que el órgano de control fiscal 19 Sentencia C-619-02 de 8 de agosto de 2002 20 Estas normas hacen referencia a la Ley 610 de 2000. 21 "ARTICULO 44. VINCULACION DEL GARANTE. Cuando el presunto responsable, o el bien o contrato sobre el cual recaiga el objeto del proceso, se encuentren amparados por una póliza, se vinculará al proceso a la compañía de seguros, en calidad de tercero civilmente responsable, en cuya virtud tendrá los mismos derechos y facultades del principal implicado.

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GENERAL DE LA REPUBLICA 7 puede vincular al mismo a una compañía de seguros en los siguientes supuestos de hecho: -cuando el presunto responsable, (servidor público o privado que administren recursos públicos) se encuentren amparado por una póliza de seguros -cuando el bien sobre el cual recaiga el objeto del proceso se encuentre amparado por una póliza de seguro. -cuando el bien sobre el cual recaiga el objeto del proceso se encuentre amparado por una póliza de seguros. Es decir que, como presupuesto material para la vinculación de una aseguradora

en estos eventos, se requiere de la existencia de una póliza expedida por esta misma cuya cobertura tenga por objeto amparar por lo menos una de las tres situaciones enunciadas. La citada disposición fue objeto de control constitucional mediante Sentencia C648 de 2002 en la cual se declaró que la vinculación del garante no vulnera la Constitución Política; por el contrario, lo que se busca es que la garantía proteja "el interés general, en la medida en que permite resarcir el detrimento patrimonial que se ocasione al patrimonio público por el incumplimiento de las obligaciones adquiridas por el contratista, por la actuación del servidor público encargado de la gestión fiscal, por el deterioro o pérdida del bien objeto de protección o por hechos que comprometan su responsabilidad patrimonial frente a terceros.". Es decantada la tesis normativa y jurisprudencial, que la vinculación de la compañía de seguros no se realiza en calidad de responsable fiscal, sino en calidad de tercero civilmente responsable, de forma que aquella pese a hacer parte del procedimiento y tener las mismas prerrogativas que tendrían las partes, no compromete su responsabilidad fiscal22. Así pues, cuando se vincula a una compañía de seguros al procedimiento de responsabilidad fiscal, lo que se pretende es hacer efectivas las obligaciones adquiridas en el contrato de seguro previamente celebrado, de forma que la responsabilidad civil que del citado negocio jurídico se deriva, se limita, exclusivamente, al riesgo amparado en la póliza23, tesis que reitera la Corte Constitucional al señalar: "[...] En estas circunstancias, cuando el legislador dispone que la compañía de

seguros sea vinculada en calidad de tercero civilmente responsable en los La vinculación se surtirá mediante la comunicación del auto de apertura del proceso al representante legal o al apoderado designado por éste, con la indicación del motivo de procedencia de aquella." (Subrayado fuera de texto) 22 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 10 de diciembre de 2015, radicación 25000-23-24-0002005-01533-01 23 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta sentencia (7) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-24-000-2009-00287-02 Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O

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GENERAL DE LA REPUBLICA 8 procesos de responsabilidad fiscal, actúa en cumplimiento de los mandatos de interés general y de finalidad social del Estado. El papel que juega el asegurador es precisamente el de garantizar el pronto y efectivo pago de los perjuicios que se ocasionen al patrimonio público por el servidor público responsable de la gestión fiscal, por el contrato o el bien amparado por una póliza. "Es decir, la vinculación del garante está determinada por el riesgo amparado, en estos casos la afectación de patrimonio público por el incumplimiento de las obligaciones del contrato, la conducta de los servidores públicos y los bienes amparados, pues de lo contrario la norma acusada resultaría desproporcionada

si comprendiera el deber para las compañías de seguros de garantizar riesgos no amparados por ellas"24. Bajo este panorama, la compañía de seguros en el marco del procedimiento de responsabilidad fiscal: i) puede ser llamada como tercera civilmente responsable; ii) tiene las mismas prerrogativas de los demás sujetos procesales; y iii) su responsabilidad se limita a los riesgos amparados en la póliza y en los montos ahí establecidos. Se ha entendido adicionalmente, que el hecho de tener las mismas prerrogativas de los sujetos que intervienen en el procedimiento de responsabilidad fiscal, legitima a las compañías aseguradoras a activar el aparato judicial para controvertir, no solo lo relacionado con el contrato de seguros, sino incluso temas propios de la responsabilidad fiscal, tales como los elementos que la estructuran25 26 , los cuales desarrollaremos a continuación. 4.2.2 Carácter y naturaleza de la vinculación de las aseguradoras La vinculación del garante en los procesos de responsabilidad fiscal es obligatoria, de conformidad con el contenido gramatical del artículo 44 de la Ley 610 de 2000, siempre que el funcionario competente de la Contraloría, en un proceso de responsabilidad en curso, encuentre cumplidos los presupuestos anteriormente indicados. Así mismo y como ya se ha indicado, la vinculación de la aseguradora se hace en su condición de tercero civilmente responsable, calidad que no corresponde a la condición procesal del presunto responsable. Su presencia en el proceso se explica, exclusivamente, por los amparos en pólizas emitidas sobre riesgos relacionados con los hechos generadores de daño y el daño fiscal que es objeto

del respectivo proceso de responsabilidad. 24 Corte Constitucional, Sentencia C-648 de 2002, fundamento jurídico 9 25 Consejo de Estado, siete (7) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-24-0002009-00287-02 26 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Primera, Radicación número: 25000-23-24-000-2005-01533-01 [...] Por lo expuesto y con fundamento en la jurisprudencia transcrita, no es válido el argumento de la apelación esgrimido por Liberty S.A. según el cual, el ente de control no podía afectar la póliza en su amparo de anticipo derivado de hechos relacionados con la responsabilidad fiscal de Puconsa, ya que los mismos no tenían cobertura por parte del seguro de cumplimiento, como quiera que quedó demostrado que el adecuado manejo del anticipo sí fue un riesgo amparado y, en vista de que no fue consignado este dinero en un fondo cuenta que generara rendimientos financieros, se dio el incumplimiento del contrato y de la póliza que lo amparaba, entrando la aseguradora en su condición de garante, a responder como tercero civil.[...]" Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia ,

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9 El carácter de tercero civilmente responsable en que funge la compañía de seguro como garante, encuentra soporte en las obligaciones civiles que se derivan del

contrato de seguro, de manera que su vinculación procesal se explica por virtud de la responsabilidad civil que surge de esa relación jurídica y no de una gestión fiscal que sólo es referida y predicable del presunto responsable fiscal. Por lo tanto, la facultad que se contempla en el artículo 44 de la ley de enjuiciamiento fiscal, configura una actuación administrativa especial: la protección del patrimonio público en una misma actuación o proceso. En ese orden de ideas, la especialidad de la norma se explica en la competencia que se le confiere al órgano de control fiscal para hacer efectiva la póliza, en remplazo del titular primigenio. La Contraloría General de la República, ante la omisión de dicha entidad beneficiaria, pasa a ocupar su lugar en las condiciones amparadas en dicha póliza para los solos efectos de resarcir el patrimonio público en caso de que en el proceso de responsabilidad fiscal concluya con la declaratoria de responsabilidad fiscal en cabeza del presunto responsable. La vinculación de la aseguradora en estos casos se llevará a cabo mediante la comunicación del auto de apertura del proceso al representante legal o apoderado designado por este, con la indicación del motivo de procedencia de tal vinculación; fecha desde la cual, y en garantía del debido proceso, la aseguradora tendrá los mismos derechos y facultades del principal implicado. De conformidad con el artículo 44 de la Ley 610 de 2000. De la norma antes referida, no se determina un momento u oportunidad procesal, como acto autónomo, dentro de la cual el funcionario de conocimiento deba hacer una verificación previa de las condiciones que se derivan del contrato de seguros, a efectos de determinar la pertinencia de la vinculación de la compañía

aseguradora. Sin embargo, sí queda claro que la vinculación se debe surtir cuando se cumplan los presupuestos establecidos en la misma norma, situación que puede surgir a partir del inicio del proceso y hasta su terminación. 4.3 La prescripción en materia de responsabilidad fiscal: efectos respecto de los garantes La institución de la prescripción en materia de responsabilidad fiscal en tratándose de la vinculación de los garantes cuando media un contrato de seguros, ha sido objeto de discusión en los procesos administrativos de responsabilidad fiscal y en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la cual quedó totalmente zanjada en virtud de la expedición de la Ley 1474 de 2011, pues el artículo 120 ibídem no dejó duda respecto a que las pólizas de seguros "por las cuales se vincule al proceso de responsabilidad fiscal al garante en calidad de tercero civilmente responsable, prescribirán en los plazos previstos en el artículo 9° de la Ley 610 de 2000." Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O

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10 Sin embargo, respecto de las actuaciones administrativas de responsabilidad fiscal iniciadas antes de la vigencia del artículo 120 de la Ley 1474 de 2011, la controversia jurídica subsiste. No obstante, el máximo órgano judicial de lo contencioso administrativo, en sentencia del 7 de junio de 201827, se pronunció sobre este tópico, así: "El Consejo de Estado desde el año 2010 había acuñado una tesis, según la cual

la limitación temporal de las normas del C. de Co. sí aplica en los procesos de responsabilidad fiscal, aun cuando aquellas no vayan en consonancia con la Ley 610 de 2000. En efecto, la Sección Primera optó por acoger los límites temporales previstos en el artículo 1081 del C. de Co. y, por consiguiente, colegir que la "prescripción" implica la declaratoria de responsabilidad civil de la referida persona jurídica, dentro de los 2 años siguientes de la ocurrencia del hecho o de la expedición del auto de apertura del procedimiento de responsabilidad fiscal. La tesis la sustenta a partir de la premisa de la vinculación de la aseguradora como garante, es decir como un tercero civilmente responsable y no como responsable fiscal, de la que extrajo la consecuencia de que la "actuación de responsabilidad fiscal" para la aseguradora no era una acción fiscal, sino que se extrae del contrato de seguro, razones por la cual no aplicó el art. 9 de la Ley 610 de 2000 sino el artículo 1081 del Código de Comercio28. Reiteraba el Consejo de Estado, Sección Primera, en sentencia del 10 de septiembre de 2015 radicado 25000-23-24-000-2005-01533-01; Después de transcribir íntegramente las consideraciones de las citadas providencias, en esa oportunidad la Sección Primera del Consejo de Estado concluyó: "De acuerdo con las anteriores consideraciones, no cabe duda alguna en cuanto a que el término de dos años de la prescripción ordinaria contemplado en el artículo 1081 C. Co., es el plazo del que disponen los entes de control para

vincular a los garantes como terceros civilmente responsables dentro de los procesos de responsabilidad fiscal que adelanten, en virtud de las acciones derivadas del respectivo contrato de seguro que ampararon." Aunque en el texto de esta providencia se dispuso, expresamente, que el término de dos años era para vincular a las compañías de seguros, lo cierto es que al analizar el caso concreto se observa que se tomó como referencia el auto de apertura al procedimiento y la fecha de expedición de la decisión definitiva y con fundamento en ellos, concluyó que se había materializado la "prescripción" frente a la aseguradora. Consejo de Estado Sala de lo C