CGR - Concepto 0184 de 2016

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OBS Bogotá, D.C. 2016EE0124492(cid:9) 11111111111111111111111111111111 Señor ROBERTO ARDI LA consultoriaeconomicagoutlook.com

ASUNTO. EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS.- DERECHOS DE

EXPLOTACIÓN ECONÓMICAHALLAZGO FISCAL.

Respetado señor Ardila:

1. ANTECEDENTE.

Esta Oficina, recibió su comunicación en la cual indica que una entidad pública es socio mayoritario de una Empresa de Servidos Públicos, por ende dicha empresa es de carácter oficial y anualmente determina utilidades financieras las cuales se transfieren en su totalidad a su socio mayoritario. Manifiesta también que la entidad pública es propietaria de la red de acueducto y alcantarillado, como quiera que es la prestadora de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado. En mérito de lo expuesto, pregunta lo siguiente: 1.1. ¿Fiscalmente una entidad pública puede o no exigir a otra entidad pública, como

es una ESP, oficial derechos de explotación económica por el usufructo de sus activos? Y a su vez en el mismo acto reciba utilidades financieras como socio derivado del aprovechamiento económico de esos mismos activos? 1.2. ¿Al cancelar los derechos económicos de explotación económica en dinero se evidencia hallazgo fiscal para la ESP oficial? 1.3. ¿Por las circunstancias anteriormente señaladas también se presenta detrimento patrimonial para la ESP oficial?

2. CONCEPTOS DE LA OFICINA JURÍDICA. Alcance y competencia.

Carrera 9 No. 12 C 10 PBX -6477000 Bogotá D.C. Colombia www.contraloria.gov.co o

CONTRALORÍA 1...

GENERAL DE LA REPÚBLICA JUNIINOA Señor ROBERTO ARDILA Los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generar, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia

de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General'2 y las Presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"3. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal'', y "asesorarjurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"5. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Art.43, Numeral. 166 del D.L.267/00, ésta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. CONSIDERACIONES JURÍDICAS. 3.1. En primer lugar es importante precisar que no le corresponde a este organismo de control fiscal establecer si una entidad pública puede exigir 'Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 2 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 3 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000.

Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 5 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000.

Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de 6 una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 9 No. 12 C 10 Conmutador 6477000 Bogotá D.C. Colombia www.contraloria.gov.co

TRALORA

CON GENERAL DE LA RE I. Ú OLLA I reZAA Señor ROBERTO ARDILA derechos de explotación económica por el usufructo de sus activos, toda vez que ello debe determinarse de acuerdo con las disposiciones que la rigen y recuérdese que de conformidad con lo establecido en la ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones. Tampoco procede determinar en forma abstracta, si al cancelar derechos económicos de explotación económica en dinero se evidencia un hallazgo fiscal, pues ello corresponde a un análisis particular y concreto en los procesos que le son propios a este Ente de Control Fiscal. No obstante lo anterior, debe indicarse que la Constitución de 1991, estableció la función fiscalizadora como una función amplia, encomendada a la Contraloría General de la República, la cual tiene a su cargo la vigilancia de la gestión fiscal y el control de resultado de la administración. Vigilancia que de acuerdo con el artículo 267 de la Constitución, incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la

valoración de los costos ambientales. En la aplicación de los procedimientos y técnicas propias de la función fiscalizadora, el auditor encuentra hechos o situaciones que presentan importancia por la forma en que impactan el desempeño de la organización. Así el hallazgo de auditoría es un hecho relevante que se constituye en un resultado determinante en la evaluación de un asunto en particular, al comparar la condición [situación detectada] con el criterio [deber ser]. Igualmente, es una situación determinada al aplicar pruebas de auditoría que se complementará estableciendo sus causas y efectos. En materia del hallazgo fiscal ha de precisarse que el mismo se presenta cuando los servidores públicos o particulares han realizado una gestión fiscal deficiente —contraria a los principios establecidos para la función pública— que ha producido un presunto daño patrimonial al Estado. Cómo elementos fundamentales se tiene la presunta existencia de un daño patrimonial al Estado y que ese daño se haya producido como consecuencia del desarrollo de la gestión fiscal. Así las cosas, es necesario resaltar que en el ejercicio de la función auditora, se pueden detectar presuntas irregularidades, pero no toda irregularidad administrativa constituye daño patrimonial al Estado. Esto es importante tenerlo en cuenta pues sólo los «hallazgos fiscales» pueden dar origen a una Carrera 9 No. 12 C 10 Conmutador 6477000 Bogotá D.C. Colombia www.contraloria.gov.co O CONTRA O A enaz t DE LA L rCPR LÍ ICAI? TaZIAA Señor ROBERTO ARDILA responsabilidad fiscal. En otras palabras, el daño patrimonial al Estado es una irregularidad pero no toda irregularidad constituye un daño patrimonial al

Estado. Por ello es importante evaluar con detenimiento el hallazgo con el fin de poder establecer claramente si existe o no un daño patrimonial al Estado. La Ley 610 de 2000, señala en el artículo 6° que se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o gravemente culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público. En este orden, habrá de efectuarse un análisis pormenorizado de los hechos para efectos de configurar los hallazgos fiscales y establecer el detrimento al patrimonio público si se presentan los elementos que la ley ha establecido para tal efecto. Cordialmente,

LIANA MART Z BERMEO

Di ctora Oficina Jurídica Proyectó. Lucenith Muñoz Arenas.

N.R.(cid:9) 2016ER0087281.- 80112-15 -02. CONCEPTOS JURÍDICOS. CONCEPTOS JURÍDICOS.

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