CGR - Concepto 0185 de 2016

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Contraloria General de la Republica :: SGD 03-10-2016 10:35

Al Contestar Cite Este No.: 2016/E0086639 Fol:4 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURIDICA / MARTHA JULIANA MARTINEZ BERMEO CGR - OJ1 3 5 - 2016 DESTINO 80881-DESPACHO GERENTE DEPARTAMENTAL COLEGIADA DE SAN ANDRÉS,

PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA / HECTOR JAIRO OSORIO MADIEDO

ASUNTO CONCEPTO ARTÍCULO 166 LEY 906 DE 2004

OBS RESPONDE RADICADO 201610068849

201610086639 A Doctor Héctor Jairo Osorio Madiedo Gerente Departamental Colegiada de San Andrés Contraloría General de la República Carrera 10 N 3 — 128 Antiguo DAS, Diagonal a Deprisa San Andrés — Isla San Andrés Asunto: Concepto Artículo 166 Ley 906 de 2004

Respetado doctor Osorio:

1. Antecedentes Esta oficina ha recibido su solicitud de consulta radicada bajo el número 20161£0068849 de fecha 8 de agosto de 2016, en la cual solicita: A. ¿Cuál es la posición de la Contraloría General de la República, en virtud de nuestro quehacer institucional respecto a la aplicación del artículo 166 del C.P.P.?

B. ¿Qué procedimiento o trámite debe adelantar la Gerencia Departamental Colegiada de San Andrés, respecto a estas solicitudes?

2. Alcance del Concepto y Competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la

República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución ni tienen el carácter de fuente normativa y solo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General'?, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General, y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República". En este orden de ideas, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando estos lo soliciten"? Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43,

numeral 16% del Decreto Ley 267/00, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con la(s) dependencia(s) implicada(s). El anterior concepto debe entenderse de conformidad con lo previsto por el artículo 28 de la Ley Estatutaria del Derecho Fundamental de Petición —Ley 1755 de 2015, por ende no resulta ser de obligatorio cumplimiento ni compromete la posición institucional.

3. Consideraciones Jurídicas Sobre el particular se tiene que el reporte, custodia, administración y divulgación de información personal, se encuentra regulado Constitucionalmente por el artículo 15”, y reglamentado por la Ley Estatutaria? 1581 de 17 de octubre de 2012 >2 Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. ¿ Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000.

Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. % Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. - Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43. OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la Republica en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. ? “ARTICULO 15. Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y

rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas. 'e CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA como marco normativo que regula en general la administración de información personal que registran o almacenan las bases de datos privadas y públicas. Aunado a lo anterior, la Corte Constitucional se ha pronunciado respecto al Derecho de Habbeas Data, y en especial, frente a bases de datos existentes con información personal sobre registro de antecedentes penales, en los siguientes términos: “La base de datos sobre antecedentes penales.

8. Adecuando las definiciones de las sentencias T-729 de 2002 y C-1011 de 2008 al presente caso, para la Sala, una base de datos personales sobre antecedentes penales es un conjunto organizado de información personal, en concreto de antecedentes penales, que con ayuda de programas de carácter informático y de una plataforma, permite el acceso fácil e inmediato a una extensión ilimitada de información personal, dependiendo de la cantidad de información personal en ellos contenida y los avances tecnológicos que soportan su operación. Dicha base de datos personales es administrada por un sujeto responsable, y puede ser operada por un sinnúmero de personas en la medida en que se faciliten condiciones de accesibilidad con fines de alimentación, modificación o consulta.

9. Por su parte, los artículos 248 de la Constitución (que define los antecedentes penales como las condenas proferidas en sentencias judiciales ejecutoriadas) y 166 del Código de Procedimiento Penal (que ordena al juez a informar a las autoridades que “tengan funciones de policía judicial y archivos sistematizados” de la existencia de toda

sentencia ejecutoriada que imponga pena o medida de seguridad)? estructuran la obligación legal y constitucional de crear y administrar bases de datos personales sobre antecedentes penales. En cumplimiento de esta obligación, los órganos políticos decidieron confiarle al entonces Departamento Administrativo de Seguridad la función de crear y administrar una base de datos personales sobre antecedentes penales. Por medio del artículo 22 numeral 12 del Decreto 643 de 2004, se confió al DAS la competencia de “llevar los registros delictivos y de identificación nacionales, y expedir el certificado judicial”. A su vez, en el artículo 3% del Decreto 3738 de 2003, “por el cual se dictan normas sobre En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución. La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables. Sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley. Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley.” Por reglamentar el ejercicio de un Derecho Fundamental, como lo es el Habbeas Data, atendiendo el mandato expreso impuesto en el literal a.) del artículo 152 Constitucional. ? Código de Procedimiento Penal. “Artículo 166. Comunicación de la Sentencia. Ejecutoriada la sentencia que imponga una pena o medida de seguridad, el funcionario judicial informará de dicha decisión a la Dirección General de Prisiones, la Registraduría Nacional del Estado Civil, la Procuraduría General de la Nación y

demás organismos que tengan funciones de policía judicial y archivos sistematizados, en el entendido que solo en estos casos se considerará que la persona tiene antecedentes judiciales. // De igual manera se informarán las sentencias absolutorias en firme a la Fiscalía General de la Nación, con el fin de realizar la actualización de los registros existentes en las bases de datos que se lleven, respecto de las personas vinculadas en los procesos penales.” O )contrraLoría GENERAL DE LA REPUBLICA reseña delictiva y expedición de Certificados Judiciales”, se le confió al DAS el deber de mantener y actualizar los “registros delictivos y de identificación nacionales de acuerdo con los informes y avisos que para el efecto deberán remitirle las autoridades judiciales, conforme a la Constitución Política y la ley”. Como es sabido, el DAS fue suprimido por mandato del artículo 1% del Decreto 4057 de

2011. A su vez, por mandado del artículo 3 numeral 3.3, de dicho Decreto, la función de “llevar los registros delictivos (...) y expedir los certificados judiciales (...)” fue trasferida al Ministerio de Defensa-Policía Nacional. En conclusión, para el caso que ocupa la Sala, la competencia de aclministrar la base de datos personales sobre antecedentes judiciales corresponde en la actualidad al Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional.

A su vez, mediante el artículo 2% del Decreto 0233 del 2012 (por medio del cual se modifica la estructura del Ministerio de Defensa) se le confiaron a la Dirección de Investigación Criminal e INTERPOL distintas funciones relacionadas con la administración de la base de datos personales sobre antecedentes penales (organizar, actualizar y conservar los registros, implementar mecanismos de consulta en línea,

garantizar la seguridad de los registros, etc.)'”

10. De la normatividad vigente en materia de administración de bases de datos personales sobre antecedentes penales, confirmada por los informes solicitados por la Corte, se desprende que no solamente el DAS, ahora Ministerio de Defensa-Policía Nacional-, sino también la Procuraduría General de la República, la Registraduría Nacional, la Fiscalía General, y la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia tienen bajo su competencia la administración de bases de datos sobre antecedentes penales.

11. Por otra parte, considera la Corte que, desde una perspectiva sociológica no ajena a las consideraciones constitucionales, la administración de cualquier base de datos personales confiere poder informático a quien la controla, O a quien puede tener acceso

(autorizado O no) a sus contenidos. La existencia de este poder informático es palmaria en relación con las consecuencias que para la libertad y otras garantías de las personas se puede seguir del uso de la información allí contenida. Las bases de datos sobre antecedentes crediticios son emblemáticas en este sentido: quien las administra y quien las usa, tiene el poder de limitar las libertades económicas de las personas cuyos datos personales son objeto de administración. Lo son también las bases de datos sobre 1% Decreto 0233 de 2012 del Ministerio de Defensa Nacional. “Artículo 2. La Dirección de Investigación Criminal e INTERPOL tendrá, además de las funciones señaladas en los Decretos 4222 de 2006 y 216 de 2000, y en disposiciones legales especiales, las siguientes: 1. Organizar, actualizar y conservar los registros delictivos nacionales, de acuerdo con los informes, reportes o avisos que para el efecto deberán remitirle las

autoridades judiciales competentes, conforme a la Constitución Política y a la ley, sobre iniciación, tramitación y terminación de procesos penales, órdenes de captura, medidas de aseguramiento, autos de detención, enjuiciamiento, revocatorias proferidas y sobre las demás determinaciones previstas en el Código de Procedimiento Penal. // 2. Implementar y gestionar los mecanismos de consulta en línea que permitan el acceso a la información sobre los antecedentes judiciales que reposen en los registros delictivos, de acuerdo con los protocolos que se adopten para el efecto. // 3. Garantizar que la información contenida en las bases de datos mantengan los niveles de seguridad requeridos, de acuerdo a su naturaleza. // 4. Garantizar el acceso y consulta a la información que reposa en los registros delictivos a la Fiscalía General de la Nación, autoridades que ejerzan funciones de policía judicial, autoridades judiciales y administrativas que en razón de sus funciones y competencias lo requieran, de conformidad con sus competencias constitucionales y legales. // 5. Las demás que se requieran para la implementación y gestión del registro delictivo.” O honrraLoría GENERAL DE LA REPUBLICA antecedentes penales: quien las administra o quien las usa, tiene el poder de afectar diferentes libertades de las personas (circulación, trabajo, no discriminación, etc.). En forma particular, en lo referente a la previsión del artículo 166 de la Ley 906 de 2004, se tiene que indica dicha normativa: “Artículo 166. Comunicación de la sentencia. Ejecutoriada la sentencia que imponga una pena o medida de seguridad, el funcionario judicial informará de dicha decisión a la

Dirección General de Prisiones, la Registraduría Nacional del Estado Civil, la Procuraduría General de la Nación y demás organismos que tengan funciones de policía judicial y archivos sistematfizados, en el entendido que solo en estos casos se considerará que la persona tiene antecedentes judiciales. De igual manera se informarán las sentencias absolutorias en firme a la Fiscalía General de la Nación, con el fin de realizar la actualización de los registros existentes en las bases de datos que se lleven, respecto de las personas vinculadas en los procesos penales.” Ahora bien, en lo referente a las funciones de Policía Judicial que ostenta la Contraloría General de la República y las bases de datos que administra, la Ley 610 de 2000 establece sobre el particular: “Artículo 60. Boletín de responsables fiscales. La Contraloría General de la República publicará con periodicidad trimestral un boletín que contendrá los nombres de las personas naturales o jurídicas a quienes s e les haya dictado fallo con responsabilidad fiscal en firme y ejecutoriado y no hayan satisfecho la obligación contenida en él. Para efecto de lo anterior, las contralorías territoriales deberán informar a la Contraloría General de la República, en la forma y términos que esta establezca, la relación de las personas a quienes se les haya dictado fallo con responsabilidad fiscal, así como de las que hubieren acreditado el pago correspondiente, de los fallos que hubieren sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo y de las revocaciones directas que hayan proferido, para incluir o retirar sus nombres del boletín según el Caso. El incumplimiento de esta obligación será causal de mala conducta. Los representantes

legales, así como los nominadores y demás funcionarios competentes, deberán abstenerse de nombrar, dar posesión o celebrar cualquier tipo de contrato con quienes aparezcan_en el boletín de responsables, so pena de incurrir en causal de mala conducta, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 190 de 1995. Para cumplir con esta obligación, en el evento de no contar con esta publicación, los servidores públicos consultarán a la Contraloría General de la República sobre la inclusión de los futuros funcionarios o contratistas en el boletín. ” Visto lo anterior, se concluye que el Boletín de Responsables Fiscales es una publicación de periodicidad trimestral, en el cual el Contralor General de la República reporta las personas naturales y jurídicas que han sido declaradas responsables fiscalmente; lo que genera un inhabilidad para ser contratista del estado o servidor público, atendiendo lo normado por el artículo 60 de la Ley 610 “Corte Constitucional, Sentencia SU 458 de 21 de junio de 2012, Magistrada Ponente Adriana María Guillén Arango, Expediente T-2.651.508 AC. CONTRALORÍA de 2000, mas no cumplen la función de constituir antecedente penal, al tenor de lo reglado por el artículo 166 de la Ley 906 de 2004 —Código de Procedimiento Penal. Ahora bien, en cuanto a las funciones de Policía Judicial se tiene que tanto la Constitución' como la misma Ley 906 de 2004,'? las mismas se han conferido para atender las necesidades de cumplimiento de las funciones institucionales, para la Contraloría General de la República estas se deben ejecutar en función del

desarrollo de la Indagación Preliminar Fiscal y del Proceso de Responsabilidad Fiscal, por ende, se concluye que el mandato legal del artículo 166 de la Ley 906 de 2004, no resulta dirigido a la Contraloría General de la República, sino a entidades como la Fiscalía General de la Nación, o la Dirección de Antecedentes de la Policía Nacional a efectos de registrar la información personal del caso.

4. Conclusiones En virtud de lo anteriormente expuesto y en respuesta a sus interrogantes, se concluye que si bien es cierto existe una base de datos con información personal denominada “Boletín de Responsables Fiscales” bajo custodia y manejo de la Contraloría General de la República, la misma no guarda relación con las bases de datos en las cuales se Registran Antecedentes Penales de los ciudadanos, de que trata el artículo 166 de la Ley 906 de 2004, previamente visto por lo que dicha disposición no resulta aplicable a la Contraloría General de la República.

Así las cosas, frente a la información de que trata el artículo 166 del Código de Procedimiento Penal, la Contraloría General de la República no posee competencia para adelantar ninguna actuación de las descritas en la norma mencionada. Lo anterior, no obsta para que en aquellos casos donde mediante orden expresa impartida por el funcionario judicial competente se ordene la compulsa de copias a la CGR, a efectos de verificar la procedencia o no de investigación de los hechos a la luz de la normativa de Control Fiscal, en tal caso se deberá direccionar la información a la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y 2 Artículo 250 numeral 8

1 Artículo 202. Órganos que ejercen funciones permanentes de policía judicial de manera especial dentro de su competencia. Ejercen permanentemente funciones especializadas de policía judicial dentro del proceso penal y en el ámbito de su competencia, los siguientes organismos:

1. La Procuraduría General de la Nación.

2. La Contraloría General de la República.

3... Parágrafo. Los directores de estas entidades, en coordinación con el Fiscal General de la Nación, determinarán los servidores públicos de su dependencia que integrarán las unidades correspondientes. O )contraLoría GENERAL DE LA REPUBLICA jurisdicción Coactiva, para los fines previstos en el artículo 58 del Decreto Ley 267 de 2000. Cordialmente, AJUDA Juliana Martinez Bermeo Directora Oficina Jurídica Anexos: (0) cero.

Revisado por: Lucenita Muñoz Arenas, Coordinadora Grupo Concept ) A Proyectado por: John E. Rodríguez Farfán, Grupo Defensa Judicial he

N.R.-20161£0068849-80112-033-00-Conceptos Jurídicos