CGR - Concepto 0186 de 2016

CONTRALORÍA! OFICINA

GENERAL DE LA REPÚ SUCA JURÍDICA

186(cid:9)

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Bogotá, D.C. Señor CARLOS ALBERTO BEJARANO CASTILLO Alcalde municipal de Yumbo Calle 5 No. 4 — 40 Barrio Belalcázar Yumbo — Valle

ASUNTO: PENSIONES — DOBLE PAGO

Respetado doctor Bejarano Castillo:

1. ANTECEDENTE.

Esta oficina recibió su comunicación en la cual indica que el municipio de Yumbo reconoció diferentes pensiones de carácter compartido, razón por la cual los beneficiarios debían continuar cotizando al extinto Instituto de Seguros Sociales hasta adquirir los requisitos para la pensión de vejez. Una vez el ISS les reconoció la pensión de vejez en aplicación del artículo 2 del Decreto 1160 de 1994, dicho instituto debía asumir la pensión completa, siendo responsabilidad del municipio la cancelación del mayor valor entre la pensión otorgada y la que venía cubriendo el municipio.

Por diversas situaciones el municipio de Yumbo siguió pagando la pensión completa de modo que algunos exempleados devengaron paralelamente las dos pensiones. Con base en los hechos referidos consulta:

1. Al tenor de lo dispuesto en las Resoluciones 5628 de 2004 y 5708 de 2006, expedidas por la Contraloría General de la República, es de su competencia adelantar por estos casos un proceso administrativo por recibir los pensionados más de una asignación del tesoro público.

2. En caso de ser competencia de la Contraloría General de la República cómo se aplica la caducidad, por hechos de ejecución instantánea o de tracto sucesivo.

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3. Qué efectos tiene que la Contraloría Municipal de Yumbo que habiendo detectado como hallazgo el presunto doble pago en la auditoría al municipio, en las vigencias 2007 y 2008, no inició el proceso correspondiente.

4. Tienen competencia concurrente los municipios para adelantar actuaciones administrativas tendientes a recuperar los valores pagados por concepto de pensión de jubilación

5. El proceso administrativo que podría adelantar el Municipio para recuperar los valores pagados de más estaría sujeto a un término de caducidad.

6. El proceso administrativo que podría adelantar el Municipio podría operar la prescripción.

7. Si el objeto de recuperar recursos públicos pagados de más sin ninguna

causa jurídica, debe considerarse que dichos recursos públicos son imprescriptibles.

8. Cuál sería el procedimiento específico para recuperar tales recursos. Podrían efectuarse descuentos unilaterales sobre la pensión. O por el contrario se requeriría autorización del pensionado.

9. Si los pensionados murieron y dicha pensión se encuentra en manos de un beneficiario puede cobrársele a éste.

Adicionalmente, se recibe comunicación de la Asociación de jubilados y Pensionados del Municipio de Yumbo, solicitando resolver la presente consulta, teniendo en cuenta que actualmente cursan procesos administrativos por jurisdicción coactiva para el cobro de los dineros cancelados de más.

2. ALCANCE DEL CONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generar, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia

de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la ' Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. Carrera 91 N o. 12 C —10 Piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co CONTRALORÍA ofICINA

GENERAL DE LA REPÚBLICA JURÍDICA

(cid:9) Señor Carlos Alberto Bejarano Castillo Página 3 de 10 Contraloría General"2 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"3. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal" y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"5. Finalmente se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43, numeral 165 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. CONSIDERACIONES JURIDICAS. 3.1. "Al tenor de lo dispuesto en las Resoluciones 5628 de 2004 y 5708 de

2006, expedidas por la Contraloría General de la República, es de su competencia adelantar por estos casos un proceso administrativo por recibir los pensionados más de una asignación del tesoro público." En primer lugar es importante precisar el proceso que adelanta la Contraloría General de la República para el reintegro de sumas al Estado por percibir más de una asignación al tesoro público; en los siguientes términos: El artículo 128 de la Constitución Política señala: "Nadie podrá desempeñar más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas." El artículo 268 de la Constitución Política indica que "El Contralor General de la República tendrá las siguientes atribuciones: 2 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. a Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. ° Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 9a No. 12 C —10 Piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

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13. Las demás que señale la ley (..) " El Decreto Ley 1713 del 18 de julio de 1960, sobre excepciones a las incompatibilidades del artículo 64 de la Constitución Nacional de 1886, hoy artículo 128 de la Constitución Política establece: "Artículo 10: Facultase al Contralor General de la República para que, por medio de resolución, ordene el reintegro, a favor de la Nación, de las sumas que se perciban con violación de los límites fijados en el presente Decreto; las resoluciones que se dicten en estos casos, una vez agotados los recursos legales para hacer tránsito a la cosa juzgada, constituyen título ejecutivo a favor de la Nación, y se hará efectivo ante el Juzgado Nacional de Ejecuciones Fiscales.

Artículo 11: El Contralor General de la República, como suprema autoridad fiscal de la Nación, queda facultado, igualmente, para prescribir lo concerniente a la vigilancia y cumplimiento de las disposiciones de este Decreto." La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto' se refiere a la vigencia del Decreto Ley 1713 de 1960, así: En desarrollo de la preceptiva constitucional y legal expedida con posterioridad al decreto 1713 de 1960 permite concluir a la Sala que el artículo 10 conserva plena vigencia pues no ha sido derogado, expresa ni implícitamente, no resulta contrario a la normatividad de la Constitución de 1991 y no ha sido declarado inexequible". (...) Por su parte, el título X, capítulo 1, de la Carta regula lo relativo a la Contraloría

General de la República. El artículo 268 establece las atribuciones del Contralor, dentro de las cuales no está señalada expresamente la contenida en el artículo 10 del Decreto 1713 de 196, sin embargo, el numeral 13 de la citada norma constitucional contempla que le corresponde, ejercer las demás atribuciones que señale la ley, remisión que comprende la facultad de ordenar el reintegro de las sumas percibidas con violación de los límites establecidos en las normas referidas. Es así como el trámite para ordenar el reintegro de sumas en favor de la Nación, por violación del artículo 128 Constitucional lo adelanta la Contraloría General de la República con fundamento en la Resolución Orgánica 5586 de 20048 y la Resolución Orgánica 5708 de 2006 por la cual se adopta como instrumento metodológico actualizado la "Guía manual para el ejercicio de la facultad del Contralor General de la República para ordenar el reintegro de sumas a favor de la Nación por recibir más de una asignación del Tesoro Público Versión 2.0". Radicado 1.403 del 30 de mayo de 2002. M.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce 7 3 Derogada parcialmente por la Resolución Orgánica 5628 de 2004. Carrera 9' No. 12 C —10 Piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

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3.1.1. Excepciones a la prohibición de recibir más de una asignación del tesoro público. La prohibición constitucional se circunscribe a toda persona que desempeñe simultáneamente más de un empleo público y, también que pueda recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Sin embargo su alcance no es absoluto, por cuanto es permitido al legislador hacer salvedad de casos expresamente determinados, en los cuales por razones del servicio o por conveniencia pública, se justifica la excepción. El Congreso de la República, al expedir la Ley 4 de 1992, fijó el marco salarial y prestacional de los empleados públicos y reiteró en su artículo 19 las mencionadas prohibiciones y excepciona las siguientes asignaciones: a. Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa; b. Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c. Las percibidas por concepto de sustitución pensional; Ver Artículo 12 Decreto Nacional 1713 de 1960 d. Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; (Ver Artículos 73 y ss. Ley 30 de 1992). e. Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud. f. Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los

servidores oficiales docentes pensionados. Parágrafo. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades." Es necesario entonces para el operador jurídico verificar que los hechos sometidos a examen no estén comprendidos en las excepciones legales a la prohibición constitucional. 3.1.2. Alcance del término asignación: La Corte Constitucional9 sostuvo: "No comparte la Corte el criterio del actor pues si bien es cierto que en el artículo 128 C.P. se consagra una incompatibilidad, no lo es menos que ésta se encuentra en íntima relación de conexidad con la remuneración 9

Sentencia C-133 de 1993. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

Carrera 9a No. 12 C — 10 Piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. a • Colombia • www.contraloria.gov.co () CONTRALORÍA jori. GENERAL DE LA RE P Ú Bt LJICUAR IDICA Señor Carlos Alberto Bejarano Castilb(cid:9) Página 6 de 10 de los servidores estatales; basta ver que en ella se prohíbe la concurrencia de dos o más cargos públicos en una misma persona, tanto como recibir más de una asignación que provenga del erario público. El término "asignación" comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensiona', etc." (Negrilla fuera de texto) Por su parte el Consejo de Estadol° sostuvo que Asignación "es toda remuneración, sueldo, salario o pago por concepto de desempeño de un empleo público o del

cumplimiento de contrato laboral por un trabajador oficial; también la perciben los miembros de corporaciones públicas de elección popular por concepto de honorarios con carácter periódico y permanente y los miembros de otras corporaciones como los consejeros electorales; finalmente también lo son las mesadas pensionales percibidas por los jubilados estatales. La asignación tiene como características su periodicidad y permanencia, la unilateralidad de parte del Estado en cuanto a la fijación de las condiciones para su obtención por empleados públicos y el fundamento o bases mínimas para la celebración de contratos laborales de los trabajadores oficiales; también pueden tener su consecuencia en una relación anterior, como es el caso de los pensionados." En materia estatal, existe una forma de remuneración que se origina en el cumplimiento de obligaciones o prestaciones contractuales o en la modalidad de pago señalada en la Constitución o en la ley por el desempeño de algunas funciones públicas que se ha denominado genéricamente honorarios y que se constituye por dos especies: la una con carácter de asignación y la otra no. Cuando se trata de actividades permanentes que derivan el pago periódico de determinadas sumas como es el caso de los concejales o el de los miembros del Consejo Nacional Electoral, el honorario tiene la característica de una asignación y se le denomina "asignación honorarios" (consulta 896 de 14 febrero/97). Los honorarios sin carácter de asignación son los pagos que hace una entidad estatal o mixta con participación mayoritaria, como precio o contraprestación económica por el cumplimiento del objeto de un contrato que no tenga carácter laboral; este puede consistir en el de prestación de servicios como los previstos en la ley 80 de 1993."

En consecuencia, esta última clase de honorarios por no tener carácter de asignación no está comprendido en las prohibiciones de que trata el artículo 128 superior. 10 Sala de Consulta y Servicio Civil, radicado 939 de 1997.C.P. Luis Camilo Osado Isaza. Carrera 9a No. 12 C — 10 Piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co tgvc ttkEE t9•77:,stvt t---7'YveN14--:!w-)7•:'="a7a#.3:=:).

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GENERAL DE LA REPUBLICA MENDIGA

(cid:9) Señor Carlos Alberto Bejarano Castillo Página 7 de 10 Posteriormente, el Consejo de Estado, sostuvo que en la asignación "queda comprendida toda remuneración que se reciba en forma periódica, mientras se desempeña una función"' Se deduce, entonces, que el bien jurídico constitucional tutelado por los artículos 128 de /a C.P. y 19 de la ley 4 de 1992, que lo desarrolla, es la moralidad administrativa (cid:9) en el ámbito propio de la función pública y, por tanto, la asignación -comprendida como toda remuneración, sueldo, honorarios, mesada pensionalrecibida de forma periódica, debe entenderse respecto de quienes desempeñan empleos públicos.12" 3.1.3. El artículo 128 de la Constitución Política frente a la pensión compartida: Ahora bien, respecto de la misma prohibición constitucional acerca de los pensionados el Consejo de Estado en concepto No. 1344 del 10 de mayo de 2001.

expresó: "Sin perjuicio de aceptar que la pensión de jubilación es una asignación en los términos señalados, la incompatibilidad no cobija al beneficiario de la misma, en cuanto la prohibición persigue evitar la acumulación de cargos remunerados en un mismo servidor público - el pensionado no tiene esta connotación, no tiene relación laboral con el Estado, con el consiguiente menoscabo de la moralidad administrativa, el acaparamiento de las posiciones públicas, de los empleos y de su retribución pecuniaria. El Consejo de Estadoprecisamente refiriéndose al pensionado del sector público que celebra contratos de prestación de servicios, señala: De ésta forma, la persona pensionada en el sector público, no ostenta la calidad de servidor público y, por ende, las previsiones contenidas en los artículos que regulan la doble asignación no es posible aplicarlas de forma aislada, sino en conexión con las limitaciones impuestas a quienes están sometidos a las reglas de la función pública y a las excepciones establecidas por el legislador, de lo cual se sigue que los pensionados del sector oficial no están impedidos para celebrar contratos con entidades estatales. De esta manera la incompatibilidad constitucional se presenta cuando ambas asignaciones tienen como fuente el servicio público y son sufragadas por el tesoro público y no se encuentren dentro de los casos expresamente exceptuados por la " Consejo de Estado, Radicación número: 11001-03-25-000-2004-00145-01(2701-04) C.P. Berilo Lucia Ramírez de Páez 12 Consejo de Estado, Radicación No. 11001-03-25-000-2004-00145-01 (2701-04) C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez

13 Sala de Consulta y de Servicio Civil. Consejero Ponente: Havio Augusto Rodríguez Arce. 14 Sala de Consulta y Servicio Civil. C.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce. Radicación 1344. Carrera 9a No. 12 C —10 Piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co o GENERAL DE LA O'IB (cid:9) rifir Señor Carlos Alberto Bejarano Castillo(cid:9) Página 8 de 10 ley; una interpretación contraria de la disposición prohibitiva iría en contravía de la finalidad de la norma, tal y como lo advirtió la Corte Suprema de Justicia en sentencia proferida por la Sección Primera de la Sala de Casación Laboral, el 27 de enero de 1995: "La filosofía del precepto constitucional que no permite la percepción de dos asignaciones del Tesoro público o que provengan de empresas o de instituciones en que la participación estatal sea principal o mayoritaria, no es otra que la de impedir, por razones de moralidad y decoro administrativos, que los empleados oficiales puedan valerse de su influencia para obtener del Estado una remuneración diferente o adicional a la que perciben como sueldo, sea que tal asignación adicional revista el carácter de honorado, dieta o como quiera denominarse. Pero debe observarse que esa prohibición constitucional no puede extenderse a aquellos casos en los cuales no se vulnera esa norma, que tiendese repitea preservar la moral en el servicio público." (Negrilla fuera de texto). De la consulta se infiere que la pensión reconocida por el entonces Instituto de

Seguros Sociales es una pensión compartida en la que concurre una entidad pública, el municipio, es decir, es una pensión que se financia con dineros del erario público y será dicho municipio y Colpensiones, las entidades involucradas, las competentes para determinar a la luz de la normatividad y en cada caso concreto sí realmente se trata de un mayor valor por la misma causa o de una doble pago por el mismo riesgo y definir las acciones a seguir. A la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República no le es dable pronunciarse sobre dicho pago adicional, toda vez que ello debe hacerse dentro de las acciones que le son propias, previo análisis de su competencia. 3.2. ACCIONES A SEGUIR POR EL MAYOR VALOR PAGADO POR LA PENSION DE JUBILACION COMPARTIDA, POR EL MISMO RIESGO - CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN. "Cuál sería el procedimiento específico para recuperar tales recursos. Podrían efectuarse descuentos unilaterales sobre la pensión. O por el contrario se requeriría autorización del pensionado. La Ley 797 de 2003 "Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993..." indica el procedimiento para los casos en los cuales se han reconocido pensiones en forma irregular. Será ese Municipio y/o Colpensiones quienes deberán determinar la acción a seguir. Carrera 9' No. 12 C —10 Piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

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GENE(cid:9) DE LA RE P ÚBLICA JURIDIOA

(cid:9) Señor Carlos Alberto Bejarano Castillo Página 9 de 10 3.2.1. "El proceso administrativo que podría adelantar el Municipio para recuperar los valores pagados de más estada sujeto a un término de caducidad. El proceso administrativo que podría adelantar el Municipio podría operar la prescripción. Si el objeto de recuperar recursos públicos pagados de más sin ninguna causa jurídica, debe considerarse que dichos recursos públicos son imprescriptibles." No es competencia de la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República pronunciarse sobre si el mencionado proceso de jurisdicción coactiva es el adecuado, como tampoco determinar la viabilidad jurídica de la ocurrencia de la caducidad y la prescripción, pues esto no se encuentra dentro de la órbita de competencias de este organismo fiscalizador. De igual manera, sobre la pregunta si para recuperar los valores pagados de más por concepto de la pensión de jubilación es necesario efectuar los descuentos unilaterales de pensión u obtener la autorización del pensionado para revocar la prestación, corresponde al operador jurídico en su propio proceso de cobro de jurisdicción coactiva que está adelantando analizar su viabilidad.15.

4. COMPETENCIAS DE LAS CONTRALORIAS TERRITORIALES. "Tienen competencia concurrente los municipios para adelantar actuaciones administrativas tendientes a recuperar los valores pagados por concepto de pensión de jubilación?

Qué efectos jurídicos tiene que la Contraloría Municipal de Yumbo que habiendo detectado como hallazgo el presunto doble pago en la auditoría al municipio, en las vigencias 2007 y 2008, no inició el proceso correspondiente?'

Como consecuencia de la organización territorial y administrativa, establecida, en el Artículo 1 de la Constitución Política de 1991, que señala que Colombia es un Estado Social de Derecho, organizado en forma de República Unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, la Contraloría General de la República y las Contralorías Territoriales (Departamentales, Municipales o Distritales), son órganos de control autónomos e independientes entre sí. La Constitución Política, en el artículo 267, establece que el control fiscal ejercido por la Contraloría General de la República; se circunscribe, en principio, y por regla general, a la vigilancia de la gestión de los recursos públicos de la Nación o que 15 Ley 1066 de 2006. Carrera 9a No. 12 C —10 Piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co CONTIARLOR ,IA I ... o GENERAL DE LA REPÚBLICA 1 .RIRICEDA Señor Carlos Alberto Bejarano Castillo(cid:9) Página 10 de 10 tengan origen en ésta, sea que la misma se encuentre en cabeza de entidades públicas del sector nacional, territorial o de particulares, control que es ejercido de manera pqsterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la Ley. Así mismo, prescribe que en los casos excepcionales, establecidos por la Ley, la Contraloría General de la República podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial. Por su parte, el Artículo 272 de la Carta Política, establece que la vigilancia de la

gestión fiscal de los departamentos, municipios o distritos, en los que existan contralorías corresponderá a éstas y se ejercerá en forma posterior y selectiva, pudiéndose concluir que dicha vigilancia recae sobre el manejo fiscal de los recursos propios de la entidad territorial de que se trate. No corresponde a este organismo de control fiscal pronunciarse sobre los efectos jurídicos que producen los actos de las contralorías territoriales, ya que ello corresponde a las instancias competentes para tal efecto.

5. VIGILANCIA ADMINISTRATIVA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA

GENERAL DE PENSIONES.

El Decreto 692 de 1994, artículo 8 prescribe el Control y vigilancia del Estado en los regímenes del sistema general de pensiones así: "El control y vigilancia de las administradoras del régimen solidario de prima media con prestación definida, así como del régimen de ahorro individual con solidaridad, será ejercido por la Superintendencia Bancaria. Lo dispuesto en este artículo, se entenderá sin perjuicio de los demás controles que deban ejercer otras entidades del estado." En consecuencia, se dará traslado de la solicitud a la Superintendencia Financiera, para lo de su competencia. ialmente,

LIANA MAR 1 EZ BERMEO

Directora Oficina Jurídica

Proyectó: Cielo Eslava Somas

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas.

N.R. 2016ER0087499 — 2016ER0091477

TRD: 80112-033. Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos.

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