CGR - Concepto 0187 de 2020

187

CGR-OJ______ - 2020

80112o.e., Bogotá Doctora

CLAUDIA CRISTINA SERRANO EVERS

Jefe Unidad de Investigaciones Especiales Contra la Corrupción Contraloria General de la República claudiac.serrano@contraloria.gov.co

Referencia: Concepto.

Tema: DECRETO LEY 403 DE 2020 - PREVALENCIA DEL CONTROL FISCAL - VIGENCIA. - Respetada doctora Claudia Cristina: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la solicitud de concepto que procedemos a responder a continuación:

1. Antecedente Se formula consulta sobre asuntos conocidos con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo marco jurídico de control fiscal, en que se abrieron procesos de responsabilidad fiscal respecto de recursos cofinanciados, donde la CGR abrió el PRF en lo de su competencia y trasladó lo pertinente a la contraloría territorial respectiva. Solicitando concepto sobre el tema, ante algunos de esos casos cuando las contralorías territoriales no han abierto los PRF, para efectos de determinar las acciones a seguir.

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecucíón1 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal.

1 Art. 25 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 1 de 9 Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generaf'2 , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generaf'3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"4 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscaf'5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20007 , esta calidad

sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Respecto del fuero por cofinanciación dispuesto en el artículo 29 del Decreto Ley 403 de 2020 se ha pronunciado esta Oficina en conceptos: CGR-OJ-140-2020, radicado SIGEDOC 2020IE0057033 de fecha 16 de septiembre de 2020 y en el CGR-OJ-1542020, radicado SIGEDOC 2020EE0120942 de fecha 08 de octubre de 2020.

Por otra parte, respecto de los eventos en que no están regulados los tránsitos normativos del Decreto Ley 403 de 2020 en la norma especial, se encuentra que mediante concepto CGR-OJ-Pl-157-2020, radicado SIGEDOC 2020IE0064897 de fecha 15 de octubre de 2020, esta Oficina en coordinación con la Contraloría Delegada para la Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo, se anotó: "Ahora bien, a partir de la aplicación general del Decreto 403 de 2020, sin perjuicio de las normas que fijan atribuciones o competencias especiales, el gestor jurídico competente tendrá que analizar en cada proceso administrativo, cual es la regla 2 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 3 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000

5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cual uier orden. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página2 de 9 de procedimiento que opera tratándose de la aplicación de las reformas normativas. En tal sentido, ya se explicó que el Decreto Ley 403 de 2020, en su artículo 166 establece su vigencia normativa a partir de su publicación, la cual se surtió en Diario Oficial No. 51.258 de fecha 16 de marzo de 2020. A falta de una norma especial de transición normativa, se encuentra que el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 de la Artículo 624 Ley 1564 de 2012, establece: "Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren

comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones. La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad"." Conceptos, cuyas copias puede consultar a través del aplicativo institucional

SIGEDOC.

4. Consideraciones jurídicas 4.1. Problema Jurídico La consulta plantea de fondo el problema jurídico de ¿el fuero de atracción por cofinanciación del artículo 29 del Decreto Ley 403 de 2020 opera para los asuntos que antes de la publicación del Decreto Ley 403 de 2020 ya habían sido distribuidos en lo de su competencia entre la Contraloría General de la República y las contralorías territoriales en razón del origen de los recursos? 4.2. Decreto Ley 403 de 2020 - Régimen de transición El artículo 1 del Decreto Ley 403 de 2020 establece que su objeto general es el fortalecimiento del control fiscal, en tal sentido, sin necesidad de particularizar cada una de las modificaciones o adiciones normativas que trae el Decreto Ley 403 de 2020, a través del artículo 166 el Decreto Ley establece su vigencia normativa a partir de su publicación, a la vez que modifica en lo pertinente las normas que le sean

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cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página3 de 9 contrarias, especificando algunas, y derogando también las normas que le sean contrarias, precisando algunas derogatorias especiales. De tal manera, el Decreto Ley 403 de 2020 que regula los artículos constitucionales del control y la vigilancia fiscal modificados por el Acto Legislativo 04 de 2019 es una norma con fuerza ley, la cual modifica en lo pertinente la normatividad existente para el ejercicio del control y la vigilancia fiscal, por ende, es de obligado cumplimiento, resultando claro que modifica a partir de su vigencia la normativa sustantiva y procesal que rige la función en los procedimientos administrativos: sancionatorio, de responsabilidad fiscal y de cobro coactivo fiscal. Ahora bien, a partir de la aplicación general del Decreto 403 de 2020, sin perjuicio de las normas que fijan atribuciones o competencias especiales, el gestor jurídico competente tendrá que analizar en cada proceso administrativo, cual es la regla de procedimiento que opera tratándose de la aplicación de las reformas normativas. Como se explicó, el Decreto Ley 403 de 2020 en su artículo 166 establece su vigencia normativa a partir de su publicación, la cual se surtió en Diario Oficial No. 51.258 de fecha 16 de marzo de 2020. Así mismo, el Decreto Ley 403 de 2020 trae algunas normas especiales que definen para algunas materias específicas la operatividad del tránsito normativo, por ejemplo, las que traen los artículos 111, 112 (parágrafo transitorio) y 152(parágrafo transitorio),

por lo que corresponde al funcionario competente efectuar una revisión para cada caso particular y concreto para determinar si existe o no norma especial para los tránsitos normativos. Ante una posible carencia de norma especial, tendrá que identificarse la norma de remisión normativa que permite ubicar la regla de derecho aplicable al caso. Tratándose de procesos de responsabilidad fiscal la remisión a otras fuentes normativas está reglada por el artículo 66 de la Ley 61 O de 2000. En ese orden, a falta de una norma especial de transición normativa, se encuentra que el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 de la Artículo 624 Ley 1564 de 2012, establece: "Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 4 de 9 La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el

momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad". (Subraya fuera de texto) Artículo 40 que se complementa con el subsiguiente artículo 43 de la misma Ley 153 de 1887 que expresa: "Artículo 43. La ley preexistente prefiere a la ley ex post facto en materia penal. Nadie podrá ser juzgado o penado sino por ley que haya sido promulgada antes del hecho que da lugar al juicio. Esta regla solo se refiere a las leyes que definen y castigan los delitos, pero no a aquellas que establecen los tribunales y determinan el procedimiento, las cuales se aplicarán con arreglo al artículo 40." (Subraya fuera de texto) Sumado a lo anterior, debe señalarse que, en lo atinente a la constitución del juez natural de los procesos de responsabilidad fiscal, sobra recordar que ha sido reiterado por la jurisprudencia que los órganos de control fiscal, Contraloría General de la República y contralorías territoriales no ejercen función jurisdiccional sino función administrativa. Hecha la anterior salvedad, es preciso mencionar que la Contraloría General de la República es el órgano de control que ejerce la función de vigilancia y control fiscal previsto los artículos 117,119, 267, 268 de la Constitución Política, a la vez que previo al Acto Legislativo 04 de 2019 y al Decreto Ley 403 de 2020, el artículo 272 constitucional disponía respecto de las contralorías territoriales que, ejercerían en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268 constitucional, por lo que el Contralor General de la

República junto a las contralorías territoriales son las autoridades administrativas naturales y competentes para ejercer vigilancia y control fiscal. 4.3. Mecanismos mediante los cuales la CGR ejerce la prevalencia de la vigilancia y control fiscal El artículo 267 de la Constitución Política, modificado artículo 1 del Acto Legislativo 04 de 2019, dispone que la ley reglamentará el ejercicio de las competencias entre contralorías, en observancia de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, donde el control ejercido por la Contraloría General de la República será preferente en los términos que defina la ley. Así mismo, se prevé que la Contraloría General de la República tendrá competencia prevalente para ejercer control sobre la gestión de cualquier entidad territorial, de conformidad con lo que reglamente la ley. En línea con lo anterior, los incisos tercero y sexto del artículo 272 Constitucional, modificado por el artículo 4 del Acto Legislativo 04 de 2019, estipulan que la "ley regulará las competencias concurrentes entre contralorías y la prevalencia de la Contraloría General de la República." y que"( ... ) El control ejercido por/a Contraloría General de la República será preferente en los términos que defina la ley." Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página S de 9 Así mismo, el numeral 14 del artículo 268 de la Constitución Política, modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo 04 de 2019, dispone como una de las atribuciones del

Contralor General de la República, la de "[i]ntervenir en los casos excepciona/es previstos por la ley en las funciones de vigilancia y control de competencias de las Contralorías Territoriales. Dicha intervención podrá ser solicitada por el gobernante local, la corporación de elección popular del respectivo ente territorial, una comisión permanente del Congreso de la República, la ciudadanía mediante cualquiera de los mecanismos de participación ciudadana, la propia contraloría territorial o las demás que defina la ley." Conforme a lo anterior, en el literal o) del artículo 3 del Decreto Ley 403 de 2020 se consagra la prevalencia como uno de los principios de la vigilancia y control fiscal, en virtud del cual competencias de la Contraloría General de la República priman respecto de las competencias de las contralorías territoriales, en los términos que se definen en el la ley y en ese sentido, cuando la Contraloría General de la República inicie un ejercicio de control fiscal, la contraloría territorial debe abstenerse de actuar en el mismo caso; así mismo, si la contraloría territorial inició un ejercicio de control fiscal y la Contraloría General de la República decide intervenir de conformidad con los mecanismos establecidos en la ley, desplazará en su competencia a la contraloría territorial, sin perjuicio de la colaboración que las contralorías territoriales deben prestar en estos eventos a la Contraloría General de la República. En ese orden, en el artículo 6 del Decreto Ley 403 de 2020, se establecieron los mecanismos a través de los cuales la Contraloría General de la República ejerce la prevalencia en la vigilancia y el control fiscal de los departamentos, distritos y

municipios y demás entidades del orden territorial, así como a los demás sujetos de control de las contralorías territoriales, entre ellos los siguientes: a) Vigilancia fiscal concurrente integral o selectiva, transitoria o permanente. b) Plan Nacional de Vigilancia y Control Fiscal. c) Sistema Nacional de Control Fiscal -SINACOF-. d) Acciones conjuntas y coordinadas entre contralorías. e) Intervención funcional de oficio. f) Intervención funcional excepcional. g) Fuero de atracción. h) Los demás que determine el Contralor General de la República, bajo criterios de necesidad, pertinencia, razonabilidad, proporcionalidad y especialidad, sin que, en ningún caso, implique el vaciamiento de competencias de las contralorías territoriales. Cabe indicar que, los anteriores mecanismos se ejercen por parte de la Contraloría General de la República sobre los ejercicios de vigilancia y control fiscal que ejercen las contralorías territoriales, desplazándolas en sus competencias, sin que implique vaciamiento de estas, conforme a los requisitos, criterios y efectos dispuestos para cada uno de los mecanismos en la ley. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 6 de 9 Así, por ejemplo cuando para el ejerc1c10 de las intervenciones funcionales excepcionales o de oficio, sobre objetos de control fiscal de competencia de las contralorías territoriales -en el marco del control posterior y selectivo-, en caso de

cumplirse los requisitos y configurarse alguno de los criterios establecidos en la ley, como lo son entre otros, la falta de imparcialidad y objetividad por parte del órgano de control fiscal territorial, falta de capacidad operativa o indicios de corrupción, el Contralor General de la República puede decretar la intervención funcional en virtud de las disposiciones del Decreto Ley 403 de 2020 que regulan la materia y la Resolución OGZ 0767 de 2020 que la reglamenta al interior de la Entidad. Otro de los mecanismos mediante los cuales la Contraloría General de la República puede ejercer su prevalencia es el denominado fuero de atracción, el cual conforme a lo dispuesto en el artículo 29 del Decreto Ley 403 de 2020 puede aplicarse bajo los siguientes criterios: a) Cuando en el objeto de control fiscal confluyan fuentes de financiación sujetas a la vigilancia y control fiscal por parte de contralorías territoriales y la Contraloría General de la República, esta última ejercerá de manera prevalente la competencia en caso de que los recursos del orden nacional sean superiores al 50% de la financiación total, en caso de que los porcentajes de participación en la financiación sean iguales, la competencia se ejercerá a prevención por orden de llegada o de inicio del respectivo ejercicio de vigilancia y control fiscal. b) Cuando en el objeto de control fiscal confluyan fuentes de financiación sujetas a la vigilancia y control fiscal por parte de diferentes contralorías territoriales, tendrá competencia prevalente aquella de la jurisdicción que tenga mayor participación en la financiación total, en caso de que los porcentajes de

participación en la financiación sean iguales, la competencia se ejercerá a prevención por orden de llegada o de inicio del respectivo ejercicio de vigilancia y control fiscal. Cabe aclarar que, el análisis de estos mecanismos es pertinente se da en el marco del control posterior y selectivo en el que pueden concurrir las competencias de vigilancia y control fiscal de la Contraloría General de la República con las de las contralorías territoriales, pues como se mencionó en el acápite anterior, no sería necesario dicho análisis en el marco del control concomitante y preventivo, aun cuando se trate de sujetos territoriales, pues dicho control es exclusivo de la Contraloría General de la República, el cual no ejercen los órganos de control fiscal territorial. Siendo del caso resaltar que para el ejerc1c10 de las intervenciones funcionales excepcionales o de oficio, los artículos 18 y 22 del Decreto Ley 403 de 2020 señalan que: "[l]a Contraloría General de la República podrá intervenir en cualquier tiempo en los ejercicios de vigilancia y control fiscal a cargo de las contralorías territoriales (. . .)". Acentuando para estas dos clases de intervenciones, funciones que corresponden a lo preceptuado en el parágrafo del artículo 6 del Decreto Ley 403 de 2020. Mientras Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 7 de 9 que el artículo 29 del Decreto Ley 403 de 2020 se limita a indicar que su aplicación

será sin perjuicio de las demás actuaciones prevalentes.

5. Conclusiones 5.1. El hecho de que con antelación a la expedición del Decreto Ley 403 de 2020 fueran distribuidos asuntos de cofinanciación, en lo de su competencia entre la Contraloría General de la República y las contralorías territoriales, en razón del origen de los recursos, aplicando las normas de competencia que en su momento se encontraban vigentes para dar inicio al trámite de las actuaciones de vigilancia y control fiscal, denota su consonancia con la regla de derecho prevista en el inciso 3° del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 de la Artículo 624

Ley 1564 de 2012. Por ende, el planteamiento de una reasignación de competencias sobre asuntos particulares que ya habían sido distribuidos por competencia entre la Contraloría General de la República y las contralorías territoriales tras considerarlas competentes con sujeción a las normas que operaban en dicho momento, dado el posterior surgimiento de una nueva regla de competencia como el fuero de atracción por cofinanciación previsto en el artículo 29 del Decreto Ley 403 de 2020, pudiera implicar el desconocimiento de una decisión administrativa con presunción de legalidad. Por lo cual cabe resaltar que, la revocatoria directa opera sólo para los casos previstos el artículo 93 de la Ley 1437 de 2011, además tratándose de actos de carácter particular y concreto tendrá que considerarse lo previsto en el artículo 97 de la misma ley 1437 de 2011. Lo cual puede significar, tener que acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para demandar el acto propio, conforme lo dispuesto en el

artículo 138 de la Ley 1437 de 2011. Desde otra perspectiva, un conflicto de competencia administrativa debería partir del análisis de la norma de competencia existente al inicio de la actuación administrativa y en todo caso su decisión, que reside en la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado conforme lo dispone el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, afecta únicamente al caso particular y concreto sometido a la definición de la competencia administrativa sin generar un precedente jurisprudencia! en estricto sentido. Lo anterior sin perjuicio que, en los casos donde la competencia para el trámite del proceso de responsabilidad fiscal en razón del origen del recurso se concretó con antelación al Decreto Ley 403 de 2020, puede entrar a evaluarse la aplicación de la intervención funcional oficiosa o a la intervención funcional excepcional previstas en Decreto Ley 403 de 2020, última que se corresponde con el control excepcional establecido en el artículo 26, literal b) de la Ley 42 de 1993, derogado por el artículo 166 del Decreto Ley 403 de 2020. Máxime cuando, tratándose de las intervenciones funcionales excepcionales o de oficio, los artículos 18 y 22 del Decreto Ley 403 de 2020 señalan explícitamente que: Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 8 de 9 " {l]a Contraloría General de la República podrá intervenir en cualquier tiempo en los

ejercicios de vigilancia y control fiscal a cargo de las contralorías territoriales (. . .)". Con todo, el análisis jurídico de las fuentes de derecho aplicables y la decisión de los asuntos particulares y concretos corresponde a los funcionarios competentes en cada área, de acuerdo con lo dispuesto en la Circular 018 del 22 de noviembre de 2016 del señor Contralor General de la República, en la que se impartió instrucciones respecto de la función consultiva de la Oficina Jurídica. Cordialmente, fi :Lfifi Director Oficina Jurídica

Proyectó: Andrés Rolando Ramírez Guacaneme

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas

N.R. Reunión institucional TDR 80112-033 Conceptos Jurídicos Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 9 de 9