CGR - Concepto 0188 de 2019

o fi9.!fi:ffi\.9f.J.fi Contraloria General de la Republica :: SGD 19-12-201911:11 Al ContestarCi\e.Este No.: 2019IE0114070 Fol:4 Anex:O FA:O

ORIGEN 80112-0FICINA JURIDICA I JULIAN MAURICIO RUIZ RODRIGUEZ

DESTINO 80181-DESPACHO GERENTE DEPARTAMENTAL CAOUETA / SIGIFREDO VALENCIA

188 BELTRAN

CGR-OJ---------=a--=.--=--de2019 ASUNTO CONCEPTO

0BS 80112 2019IE0114070 ll l llll lll llllll l 11111111111111111111111111111 o.e., Bogotá -·fi :<-',¡ ·1,,1¡;" ?ii.i-{i üc.i fi:)) > ·: , , · i. ii1- .. i:i Doctor

SIGIFREDO VALENCIA BELTRÁN

Profesional Universitario Grado 01 Gerencia Departamental Colegiada Caquetá Contraloría General de la República Km. 2 vía a Morelia Florencia -Caquetá Referencia: Respuesta a su oficio Sigedoc 2019IE0099930

Tema: AFILIACIÓN ARL DE LOS AUXILIARES DE LA JUSTICIA EN

LACGR Respetado doctor Valencia Beltrán: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la comunicación citada en la referencia 1 , la cual procedemos a responder a continuación: 1 . Antecedente Mediante su oficio, expone: "Para efectos del trámite para el pago de honorarios ante la Dirección de Recursos

Financieros a los Auxiliares de la Justicia (Peritos Evaluadores), se exige que esté afiliado a Riesgos Laborales como dependiente de una empresa SAS, debe estar afiliado como independiente siendo que es accionista único o puede optar por cualquier sistema. . . . se quiere saber si el accionista único de una empresa SAS se afilia independiente o dependiente. 1 Ley 1437 de 2011, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el articulo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) dias siguientes a su recepción." Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 51 B 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página l de 7 Agradezco enviar dicho concepto con el fin de enviar la cuenta para el respectivo pago."

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento ,o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se

limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretaci9n y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la r;ontraloría Generaf'3 , 41 así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Genera/"4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contra/oría Gen.eral de la República"5 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicaci(m de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fisca/"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición instituciomal de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008 esta , calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sfistituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4º del Decreto Ley 267 de 2000

• Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (. .. ) 16. coordinar coni las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden.

Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 2 de 7 Revisado el aplicativo SINOR (Normatividad y Relatoría), no se encuentra concepto concerniente al tema de la consulta.

4. Consideraciones Jurídicas 4.1. Problema jurídico: De manera general y abstracta se abordara la cuestión de fondo de la consulta, de si ¿al auxiliar de la justicia de la CGR (Perito Evaluador), se le exige que esté afiliado a Riesgos Laborales como dependiente de una empresa SAS, ó si debe estar afiliado como independiente siendo que es accionista único de una empresa SAS se afilia independiente o dependiente ó si puede optar por cualquier sistema?.

A fin de brindar elementos de juicio que permitan al consultante dilucidar la

problemática planteada, se abordarán los siguientes temas: 4.2. Auxiliar de la justicia de la CGR - Perito Evaluador De acuerdo con los artículos 64F-5 y 64H-6 del Decreto Ley 267 de 2000, incorporados por el artículo 21 del Decreto Ley 2037 de 2019, corresponde a la CGR a través de sus respectivas Unidades elaborar las listas de auxiliares de la justicia que puedan intervenir en los procesos misionales de responsabilidad fiscal y cobro coactivo. En tal sentido obsérvese que el Código General del Proceso - Ley 1564 de 2012, a partir de su artículo 47 define la naturaleza de los cargos como: " ... oficios públicos ocasionales que deben ser desempeñados por personas idóneas, imparciales, de conducta intachable y excelente reputación. ( ... ) Se exigirá al auxiliar de la justicia tener vigente la licencia, matrícula o tarjeta profesional expedida por el órgano competente que la ley disponga, según la profesión, arte o actividad necesarios en el asunto en que deba actuar, cuando fuere el caso. Los honorarios respectivos constituyen una equitativa retribución del servicio y no podrán gravar en exceso a quienes acceden a la administración de justicia." (Negrilla fuera de texto) Ahora bien, fíjese que el numeral 2º del artículo 48 del Código General del Proceso, respecto de los peritos señala que: "2. Para la designación de los peritos, las partes y el juez acudirán a instituciones especializadas, públicas o privadas, o a profesionales de Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página3 de 7 reconocida trayectoria e idoneidad. El director o representante legal de la respectiva institución designará la persona o personas que deben rendir el dictamen, quien, en caso de ser citado, deberá acudir a la audiencia." (Negrilla y subraya fuera de texto) Conforme lo anterior, la norma general permite bien que se designe a una institución privada especializada en avalúas cuyo director o representante legal designará la persona que debe rendir el dictamen, como también permite que se designe directamente a una persona natural con el perfil de avaluador. 4.3. Sistema de seguridad social En los procesos administrativos misionales de la CGR, cuando los honorarios de los peritos avaluadores son sufragados con cargo al presupuesto de la Entidad, se tendrá que diferenciar la imposición de aportes al sistema dfi seguridad social que disponen los artículos 23 de la Ley 1150 de 2011 y 50 de la Ley 789 de 20029 respecto de quienes son contratistas del Estado, frente a la designación de auxiliares de la justicia que responde a una figura jurídica especial para desarrollar oficios públicos ocasionales que deben ser desempeñados por personas idóneas, .-_ imparciales, de conducta intachable y excelente reputaci0n, cuyos honorarios _, constituyen una equitativa retribución del servicio que no podrán-gravar en exceso a quienes acceden a la administración de justicia. Así, para el caso de los auxiliares de la justicia no se encuentra que exista norma especial que imponga a la autoridad fiscal que efectúa la designación la obligación

de verificar la afiliación y pago de aportes al Sistema General de Riesgos Laborales de tales auxiliares de la justicia, por lo que tendrán derecho al pago de sus honorarios en retribución del servicio prestado. Lo anterior no es óbice para aclarar que en todo caso al . particular que presta servicios como auxiliar de la justicia, pese a que no se ubicó una norma que permita retener el pago de honorarios hasta no comprobar el pago de aportes obligatorios al Sistema General de Seguridad Social, le corresponderá en¡todo caso atender las obligaciones comunes para con el sistema general de seguridad social. En el caso de la persona natural -avaluador-concurren los deberes comunes a los trabajadores independientes de dar cumplimiento a las obligaciones para con el sistema general de seguridad social incluida la afiliación y aportes a la Administradora de Riesgos Laborales. Así mismo, si se trata de una persona jurídica privada especializada en avalúas, pese a que el avaluó sea rendido materialmente por uno de sus dependientes, lo 9 "La celebración, renovación o liquidación por parte de un particular, de contratos de cualRuier naturaleza con Entidades del sector público, requerirá para el efecto, del cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones con los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje, cuando a ello haya lugar... .• (Negrillas fuera de texto) Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 51 e 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

Página4 de 7 ... propio es que los honorarios se paguen a la persona jurídica, la cual de forma genérica tendrá que cumplir sus obligaciones para con el sistema general de seguridad social incluida la afiliación y aportes a la Administradora de Riesgos Laborales. Respecto de la afiliación y pago al sistema de riesgos laborales se encuentra que la Ley 1562 de 2012 reglamentada por el Decreto 723 de 2013 señala: "ARTÍCULO 2o. Modifíquese el artículo 13 del Decreto-ley 1295 de 1994, el cual quedará así: Artículo 13. Afiliados. Son afiliados al Sistema General de Riesgos Laborales: a) En forma obligatoria:

1. Los trabajadores dependientes nacionales o extranjeros, vinculados mediante contrato de trabajo escrito o verbal y los servidores públicos; las personas vinculadas a través de un contrato formal de prestación de servicios con entidades o instituciones públicas o privadas, tales como contratos civiles, comerciales o administrativos, con una duración superior a un mes y con precisión de las situaciones de tiempo, modo y lugar en que se realiza dicha prestación.

2. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado son responsables conforme a la ley, del proceso de afiliación y pago de los aportes de los trabajadores asociados. Para tales efectos le son aplicables todas las· disposiciones legales vigentes sobre la materia para trabajadores dependientes y de igual forma le son aplicables las obligaciones en materia de salud ocupacional, incluyendo la conformación del Comité Paritario de Salud Ocupacional (Copaso).

3. Los jubilados o pensionados, que se reincorporen a la fuerza laboral como

trabajadores dependientes, vinculados mediante contrato de trabajo o como servidores públicos.

4. Los estudiantes de todos los niveles académicos de instituciones educativas públicas o privadas que deban ejecutar trabajos que signifiquen fuente de ingreso para la respectiva institución o cuyo entrenamiento o actividad formativa es requisito para la culminación de sus estudios, e involucra un riesgo ocupacional, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida dentro del año siguiente a la publicación de la presente ley por parte de los Ministerio de Salud y

Protección Social.

5. Los trabajadores independientes que laboren en actividades catalogadas por el Ministerio de Trabajo como de alto riesgo. El pago de esta afiliación será por cuenta del coKttnatante.

6. Los miembros de las agremiaciones o asociaciones cuyos trabajos signifiquen fuente de ingreso para la institución.

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7. Los miembros activos del Subsistema Nacional de.primera respuesta y el pago de la afiliación será a cargo del Ministerio del Interior, de conformidad con la normatividad pertinente. b) En forma voluntaria: ( ... ) PARÁGRAFO 3o. Para la realización de actividades de prevención, promoción y Salud Ocupacional en general, el trabajador independiente se asimila al trabajador dependiente y la afiliación del contratista al sistema correrá por cuenta del contratante y el pago por cuenta del contratista; salvo lo estipulado en el numeral seis (6) de este mismo artículo." (Negrillas y

subrayado fuera de texto) Toda vez que la situación del perito avaluador designado por la CGR para prestar su servicio como auxiliar de la justicia en el trámite de un proceso administrativo fiscal, por el cual recibe honorarios, no está regulada por el literal a-1 del artículo 2 de la Ley 1562 de 2012 arriba transcrito, se considera que corresponde examinar en cada caso si la obligación puede enmarcarse en otros supuestos legales, como pudieran ser los literales a-5 o el a-6 del artículo 2 de la Ley 1562 de 2012 antes subrayados. Para el caso del literal a-5 del artículo 2 de la Ley 1562 de 2012 cuando el trabajador independiente labore en actividades catalogadas por el Ministerio de Trabajo como de alto riesgo, el pago de esta afiliación será por cuenta del contratante. Mientras que el literal a-6 del artículo 2 de la Ley 1562 de 2012 antes transcrito se colige otro supuesto, este es que si el trabajo del perito avaluador que es miembro de una agremiación o asociación, significando una fuente de ingreso para dicha institución, deberá estar afiliado al Sistema General de Riesgos Laborales.

5. Conclusiones En cada caso tendrá que revisarse de acuerdo a las condiciones particulares y concretas del servicio prestado por el auxiliar de la justicia conforme a las normas de la Ley 1564 de 2012, artículos 47 y 48, donde puede ser que el perito avaluador sea designado directamente por la administración en su condición de persona natural, o por el contrario la administración ha podido designar a una persona jurídica que para el cumplimiento de su designación, a través de su director o

representante legal, designa a su vez la persona o personas naturales que deben rendir el dictamen. Situaciones jurídicas que una vez identificadas permitirán luego ubicar las normas aplicables respecto de la obligatoriedad ó voluntariedad de la afiliación y el aporte al Sistema General de Riesgos Laborales, contendidas de forma especial en la Ley 1562 de 2012 reglamentada por el Decreto 723 de 2013. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 6 de 7 .. Con todo, se aclara que no se ubicó una norma que permita retener el pago de honorarios de los auxiliares de la justicia designados por la CGR por no comprobar el pago_ sus aportes según les corresponda al Sistema General de Riesgos Laborales .. Así mismo, se encuentra que al interior de la CGR mediante la Resolución Orgánica 5629 de .2004 se dispuso lo pertinente al trámite para el pago de honorarios a los auxiliares de la justicia. Cordialmente,

JULIÁN MAURICIO UI

Director Oficina Jurídica

Revisó: Lucenith Muñoz Arenan

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Proyectó: Andrés Rolando Ramírez Guacanem!{ ""\

N.R.2019IE0099930

TDR 80112-033 Conceptos Jurídicos Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 7 de 7