CGR - Concepto 0189 de 2016

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 1JURIOIOA 189(cid:9) CGR-OJ 2016 Gontralork Oeneral d la RepublIca SOD 10-10-2016 10:40

Al Contestar Gtte Este No.: 2016EE0129943 FoINIAnex:0 FATO

CROEN 80112-019C01AJLECIDICAI MARTHA JULIANA LINFOREZ BERREO

DESTINO MILENAECHEVERRI GALVIS

ASUNTO EMPRESAS DE SERIACIOS PUBIJCOSDOINCILNIZEIS

80112 OBS Bogotá, D.C. 2016EE0129943(cid:9) III 11111111111111111111111111111111111111 Señora

MILENA ECHEVERRI GALVIS

Avenida 30 de agosto No. 23 — 35 Apto.501 A Pereira — Risaralda

ASUNTO: EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Respetada señora Milena:

1. ANTECEDENTE.

Esta oficina recibió su comunicación mediante la cual consulta:

1. Tiene actualmente la Contraloría General de la República conforme lo establece la ley 42 de 1993, artículo 21, parágrafo 2, los procedimientos para el ejercicio del control fiscal de las empresas de servicios públicos mixtas?

2. De ser así cuáles son?

3. Estos mismos procedimientos aplican para las empresas de servicios públicos mixtas del orden municipal

4. A qué se refiere el artículo 6 de la Ley 689 de 2001 cuando expresa "El control de las empresas de servicios públicos domiciliarios con participación estatal se ejercerá sobre los aportes y los actos o contratos que versen sobre las

gestiones del Estado en su calidad de accionista.

2. ALCANCE DEL CONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las Carrera 0a No. 12 C —10 Piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co o GENERAL DE LA REPÚBLICA I Sri A Señora Milena Echevern Galvis(cid:9) Página 2 de 8 disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"', así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"2 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"3. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que

rigen para la vigilancia de la gestión fiscal" y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"5. Finalmente se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43, numeral 166 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. CONSIDERACIONES JURIDICAS.

3.1. CONTROL FISCAL DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA

REPÚBLICA.

El artículo 267 de la Constitución Política establece que el: "El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. Dicho control se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la Ley. Esta podrá, sin embargo, autorizar, que en casos especiales, la vigilancia se realice por empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos, y contratadas previo concepto del Consejo de Estado. La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. En los casos excepcionales, previstos por la Ley, la Contraloría

podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial. (...)" ' Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 'Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43, numeral 12 del Decreto ley 267 de 2000. Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 5 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. 6 Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la. Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 9' No. 12 C —10 Piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloría.gov.co o

CCOONNTTRRAALLOORRÍÍAA

OFICINA

LA REPÚBLICA JURIDICA

(cid:9) Señora Milena Echeverri Galvis Página 3 de 8 En virtud de tal disposición normativa, la competencia de la Contraloría General de la República, para ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de la administración se circunscribe al orden nacional, es decir a las entidades o particulares que manejen, recauden o administren fondos o bienes de la Nación y que en forma excepcional se le confiere competencia para adelantar el control fiscal sobre cuentas de cualquier entidad territorial.

El inciso tercero del artículo 267 de la Constitución Política', fue desarrollado por la ley 42 de 1993•, la cual establece en el artículo 26 los requisitos para que el ente fiscalizador superior, asuma en forma excepcional el control fiscal sobre las cuentas de cualquier entidad territorial, sin perjuicio de la competencia que en esa materia le corresponde ejercer a las contralorías territoriales. Sobre el control fiscal excepcional, se ha pronunciado el Consejo de Estado, en los siguientes términos: "1.1. Según lo señala el artículo 26 en cita, es excepcional, quiere decir, en los casos taxativamente señalados en esta norma, o cualquier otra que la sustituya o modifique. Se explica esta excepcionalidad, porque se trata de una función que ordinariamente corresponde a organismos distintos de la Contraloría General de la República, como son las contralorías departamentales y municipales, atendiendo la previsión del artículo 268 de la Carta, a cuyo tenor a éstas les compete ejercer las funciones atribuidas al Contralor General en el ámbito de su jurisdicción." Es así como la Contraloría General de la República ejerce la facultad excepcional sin perjuicio del control que les corresponde a las contralorías departamentales y municipales. De otro lado, de las disposiciones constitucionales se infiere que el control fiscal se circunscribe al manejo de los fondos, bienes o valores del Estado. En este contexto, el requisito para su ejercicio, es el manejo de los dineros del Erario Público, significa entonces, que el control fiscal se predica de las entidades públicas y particulares que manejen fondos o bienes públicos.

En otras palabras, donde haya gestión fiscal es procedente la vigilancia de la contraloría. La Ley 610 de 2000 define la gestión fiscal como: "el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores 7 Constitución Política, artículo 267, inciso 3: "En los casos excepcionales, previstos por la ley, la Contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial.° 8 Modificado por el articulo 122 de la Ley 1474 de 2011: Control excepcional. Cuando a través de las Comisiones Constitucionales Permanentes del Congreso se solicite a la Contraloría General de la República, ejercer el control excepcional de las investigadones que se estén adelantando por el ente de control fiscal del nivel territorial correspondiente, quien as( lo solicitare deberá:

1. Presentar un informe previo y detallado en el cual sustente las razones que fundamentan la solicitud,

2. La solicitud debe ser aprobada por la mayoría absoluta de la Comisión Constitucional a la cual pertenece.

Parágrafo. Si la solicitud fuere negada esta no podrá volver a presentarse hasta pasado un año de la misma Carrera 9a No. 12 0.— 10 Piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. a • Colombia • www.contraloria.gov.co

O CONTRALORÍA f

ENCRAL DE LA REF.() eucA JUND:CA Señora Milena Echeverri Galvis(cid:9) Página 4 de 8 públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación,

conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales." Es así como la vigilancia y control fiscal de las contralorías no solamente se limita a los órganos y entidades de naturaleza pública, sino que también alcanza a las personas naturales y jurídicas de carácter privado, cuando quiera que ellas manejen fondos o bienes del erario público. En este preciso sentido se pronunció la Corte Constitucional en su Sentencia C-167 de 1995 en los siguientes términos: "... El legislador, entendió que el ejercicio del control fiscal sobre una entidad, pertenezca o no a la administración, se produce cuando ella administre, recaude o invierta fondos públicos, o sea los que pertenecen al erario con el fin de que se cumplan los objetivos que el legislador constitucional pretende, toda vez que el control fiscal persigue el recaudo y la inversión debida de los fondos públicos, conforme a las determinaciones legales del caso...". Y hay que anotar que el control fiscal se ejerce una vez la administración o las personas naturales o jurídicas privadas han agotado los procesos, operaciones y actividades, es decir, cuando ya han adoptado las determinaciones del caso..." (...) Finalmente hay que indicar que los sistemas de control a que alude el estudiado

artículo 267 se encuentran enunciados en el artículo 9 de la Ley 42 de 1993 que precisa: "Para el ejercicio del control fiscal se podrán aplicar sistemas de control como el financiero, de legalidad, de gestión, de resultados, la revisión de cuentas y la evaluación del control interno".

3.2. CONTROL FISCAL DE LAS CONTRALORIAS TERRITORIALES.

Los planteamientos expuestos tienen validez igualmente para las contralorías del orden territorial (Departamentales, municipales y distritales), en primer lugar, porque de conformidad con el Inciso 5 del artículo 272 de la Carta "... Los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268..." y en segundo lugar, porque tal como lo dispone el artículo 65 de la Ley 42 de 1993 "Las contralorías departamentales, distritales y municipales realizan la vigilancia de la gestión fiscal en su jurisdicción de acuerdo a los principios, sistemas y procedimientos establecidos en la presente ley'. Carrera 9a No. 12 C —10 Piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

CONTRALORÍA

OFICINA

GENERAL DE LA REPÚBLICA 1 JURÍDICA

(cid:9) Señora Milena Echeverri Galvis Página 5 de 8 Ahora bien, las entidades territoriales manejan fondos provenientes de sus propios ingresos, denominados recursos endógenos, y aquellos que les gira la nación, llamados exógenos, aspecto fundamental para delimitar la competencia en materia

de control fiscal, el cual se ejerce de acuerdo con el origen de los fondos, bienes o valores objeto de vigilancia. Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-364 de 2 de abril de 20019, dijo: "(...) la facultad de injerencia de la ley en los recursos de las entidades territoriales es distinta, según que se trate de dineros que provienen de los ingresos de la Nación (recursos exógenos), o de recursos que provienen de fuentes propias de las entidades territoriales (recursos endógenos). Así, es obvio que en relación con recursos territoriales provenientes de fuente endógena (recursos propios), la posibilidad de intervención de la ley es restringida, pues de otra forma la autonomía financiera de las entidades territoriales se vería vulnerada. En cambio, la ley puede regular más intensamente la forma de utilización de los recursos territoriales exógenos. (...) La Contraloría General de la República tiene facultades amplias para ejercer control sobre los recursos exógenos de las entidades territoriales, mientras que su intervención en relación con los recursos endógenos debe ser excepcional. (...) el control de los recursos propios de las entidades territoriales deberá ser excepcional; ello, en la medida que estos recursos son asuntos propios de los entes territoriales, que delimitan su ámbito esencial de autonomía en tanto a manifestaciones del fenómeno de descentralización prescrito por el constituyente. En efecto, ese control excepcional de la Contraloría se justifica por cuanto se trata de eventos en que puede dudarse de la imparcialidad del órgano territorial de control, debido a presiones o injerencias locales que pueden afectar su idoneidad'.

Es así como los contralores territoriales realizan el ejercicio de la vigilancia y control de la gestión fiscal de quienes administran fondos o bienes fiscales en el orden territorial, prescriben los métodos y formas de rendir cuentas, revisan las cuentas y exigen informes sobre la gestión fiscal a sus sujetos de control. En otras palabras, en materia de Control fiscal las Contralorías distritales, departamentales y municipales, son entes autónomos, ello con el fin de que el control fiscal se ejerza según las necesidades y las operaciones de los órganos sometidos a su vigilancia. La competencia efectiva otorgó dicha autonomía al control y vigilancia fiscal sobre los recursos endógenos que ingresen a las arcas de los entes territoriales. 9 Magistrado Ponente Eduardo Montealegre Lynett. Carrera 9° No. 12 C — 10 Piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co o C GEO NEN RAT L DR E LA A L REO PÚR BLÍ ICA A JI U ORFÍIDCIICNAA Señora Milena Echevern Galvis(cid:9) Página e de 8

3.3. CONTROL FISCAL A LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS.

En cuanto al control fiscal a las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, el artículo 5 de la Ley 689 de 2001, (después de la revisión de la Corte Constitucional10), establece: "El control de las empresas de servicios públicos domiciliarios con participación estatal se ejercerá sobre los aportes y los actos o contratos que versen sobre las gestiones del Estado en su calidad de accionista.'"

Esta norma fue objeto de examen de constitucionalidad, de conformidad con la sentencia C290 de 200112, en la cual se traen los argumentos planteados en la sentencia C.-1191 de 2000, en la cual la Corte analizó el artículo 37 del Decreto Ley 266 de 2000. En este sentido la Corte expresó: (...) "Siendo ello así, el control en los términos precisos que señala el artículo 267 de la Constitución Política, se debe realizar en forma integral, esto es, la vigilancia de la gestión fiscal del Estado ha de incluir un control financiero, de gestión y de resultados, con el fin de que se cumplan los objetivos a los cuales están destinado& De manera pues, que no puede concebirse, una separación entre las órbitas pública y privada en relación con las actividades que interesan y afectan a la sociedad en general, de ahí, que si los particulares se encuentren asumiendo la prestación de los servicios públicos, están sujetos a los controles y, además a las responsabilidades propias del desempeño de las funciones públicas". Tal como se plantea en la sentencia mencionada, no puede haber restricciones en materia de control fiscal en las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas pues no puede restringirse la función fiscalizadora, la cual debe ejercerse en estas empresas, de conformidad con lo establecido en el artículo 267 de la Constitución. Del análisis que la Corte Constitucional realiza a las normas que ordenan el ejercicio de la función contralora en las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas, es claro que el control fiscal se debe realizar en forma plena, es decir, de conformidad con los sistemas de control establecidos en la Ley 42 de 1993.

Cabe destacar que el control fiscal a las empresas de servicios públicos domiciliarios debe ser ejercido de acuerdo al orden al que pertenecen, es decir, Nacional, Distrital, Departamental o Municipal. En cuanto a su pregunta "A qué se refiere el artículo 5 de la Ley 689 de 2001 cuando expresa "El control de las empresas de servicios públicos domiciliarios con 10 Sentencia C-290 de 2002. M.P. Maria Clara Inés Vargas Hernández. 11 Sentencia C-290 de 2002. M.P. María Clara Inés Vargas Hernández. 12-Magistrado Ponente: Clara Inés Vargas Hernández. Carrera r No. 12 C — 10 Piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co O

CCOONNTTRRAALLOORRÍAA I 0,...

GENERAL DE LA REPÚBLICA 1 JURIDIOA Señora Milena Echeverrl Galvis Página 7 de 8 participación estatal se ejercerá sobre los aportes y los actos o contratos que versen sobre las gestiones del Estado en su calidad de accionista", se tiene: Cómo se explicó inicialmente el artículo 5 fue objeto de control constitucional mediante sentencia C-290 de 200113 en la cual la Corte, ordenó declarar la exequibilidad del mismo, bajo el entendido que para ejercer el control fiscal en las empresas de servicios públicos la Contraloría goza de amplias facultades, de manera tal que se le debe permitir tener acceso a la información pertinente, necesaria y sin limitación alguna sobre toda la documentación en que se basan dichos actos y contratos en la cual se indicó que el control fiscal debe ser pleno:

La Corte en la providencia indicada, señaló que: "Para ejercer el control fiscal en las empresas de servicios públicos con carácter mixto y privado, la restricción que pueda en principio imponer el legislador no puede llegar hasta el punto de canalizar dicho control sólo en relación con la documentación que soporte los actos y contratos celebrados por el accionista o socio estatal, pues el organismo de control fiscal correspondiente requiere para ejercer sus funciones en la forma dispuesta por la Constitución y la ley de una actuación amplia, de manera tal que se le debe permitir tener acceso a la información pertinente, necesaria y sin limitación alguna, sobre toda la documentación que soporte dichos actos y contratos. Por lo tanto, la Corte considera necesario hacer una modulación del fallo en relación con el ejercicio del control fiscal en las empresas de servicios públicos que no tienen el 100% de los aportes del Estado, para lo cual declarará exequible el aparte acusado bajo el entendido que para ejercer el control fiscal en estas empresas la Contraloría tiene amplias facultades para examinar la documentación referente a los bienes de propiedad del Estado y los referentes a los aportes, actos y contratos celebrados por éste" Habiéndose establecido el alcance del control fiscal en las empresas de servicios públicos domiciliarios, en cuanto a su interrogante relacionado con los "los procedimientos para el ejercicio del control fiscal de las empresas de servicios públicos mixtas", se señala que la Contraloría General de la República aplica la Guía de Auditoría la cual contiene todos los procedimientos de auditoría que adelanta la Contraloría General de la República, la cual no aplica a las Contralorías Territoriales.

13 El control fiscal en las empresas de servicios públicos procede de acuerdo con lo ordenado en la Constitución, en la Ley 42 de 1993 y el articula 50 de la ley 698 de 2001. Armonizando las disposiciones señaladas, vemos que el artículo 21 de la Ley 42 de 1993 prescribe que el control fiscal en las sociedades de economía mixta se cumple de acuerdo con la participación del Estado en el capital social, evaluando la gestión empresarial y estableciendo la aplicación de los principios del control fiscal contenidos en el artículo 8° de la misma disposición normativa. Especifica igualmente la norma aludida, que en las sociedades distintas a las de economía mixta en que el Estado participe la vigilancia fiscal se realiza de acuerdo con lo previsto para las sociedades de economía mixta Por consiguiente, percibimos que las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones y de acuerdo con lo establecido en el artículo 14 de la Ley 142 de 1994, las mismas se clasifican en oficiales, mixtas y privadas. Para el caso de las empresas de servicios públicos oficiales el control fiscal es pleno toda vez que su capital es totalmente público, en cambio en las mixtas y privadas el ejercicio del control fiscal se debe realizar de conformidad con lo ordenado en el articulo 21 la Ley 42 de 1993, pero en el contexto de lo ordenado en el articulo 50 de la Ley 689 de 2001 y la Sentencia C-290 de 2002. Carrera ga No. 12 C —10 Piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co O

CONTRALORÍA I...

GENERAL DE LA REPOBLICA I JUFEDIOA

Señora Milena Echeverri Galvis Página 8 de 8

De lo expuesto, se colige que las Empresas de Servicios Públicos domiciliarios son sujetos pasivos de control fiscal de la Contraloría respectiva de acuerdo al orden al cual pertenezca, Nacional, Distrital, Departamental o Municipal y en virtud de la autonomía de las contralorías territoriales, corresponderá a estas expedir sus propios procedimientos para el ejercicio del control fiscal en su jurisdicción. dialmente, elidl

ULIANA MARTINEZ SERME()

irectora Oficina Jurídica

Proyectó: Cielo Eslava Boowdem

Revisó: José Ismael Díaz Peñalo

2016ER00134308 Y 2016ER 84361 SIPAR 2016-104377-82111-00

TRD: 80112-033 Conceptos jurídicos. Conceptos jurídicos.

Carrera 98 No. 12 C —10 Piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co