CGR - Concepto 019 de 2024

<i) Contraloria General de la Republica:: SGD 08-02-2024 07:43

CONTRALORIA

Al Contestar Cite Este No.: 2024EE0020715 Fol:5 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112OFICINAJURIDICA/ISDUARJAVIERTOBORODRIGUEZ

GENERAL DE LA REPUBLICA

DESTINOCARLOS ARTURO VASQUEZALDANA /AGUASDEBARRANCABERMEJA

ASUNTO CONCERTOSOLICITADO CON RADICADO 2023ER0246638

Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentidi OBS 019 2024EE0020715

CGR-OJ- -2024

80112Bogota D.C Doctor

CARLOS ARTURO VASQUEZ ALDANA

Gerente General Empresa Aguas de Barrancabermeja S.A., E.S.P. Planta de Tratamiento, Barrio El Boston Barrancabermeja qerencia@aguasdebarrabermeia.gov.co claudia. rivera@aguasdebarrancabermeia.gov.co rosa.ortiz@contraloria.gov.co REFERENCIA: Radicado Interno: 2023ER0246638 de 28 de diciembre de 2023 y 2023ER0000893.

SIPAR: 2023-292744-82111-CO.

TEMA: CONTROL PREVENTIVO Y CONCOMITANTE. Caracteristicas.

Respetado Doctor Vasquez Aldana: La Oficina Juridica de la Contraloria General de la Republica -CGRrecibio la consulta

citada en la referenda1: I.Antecedentes Conocemos su peticion contenida en el oficio referenciado, mediante la cual, en ejercicio del derecho de peticion de que trata la Carta Politica y la Ley, presenta sus

inquietudes, en los siguientes terminos: “<j,EI ejercicio de las potestades y/o facultades de control preventive y concomitante de la Contraloria General de la Republica respecto de que tipo de actos u operaciones de los sujetos de control fiscal se predica? 1 Codigo de Procedimiento Administrative y de lo Contencioso Administrative, Art. 14, numeral 2°, sustituido per el articulo 1 de la Ley 1755 de 2015: “Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relacion con las materias a su cargo deberan resolverse dentro de los treinta (30) dias siguientes a su recepcion”. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota D.C., Colombia 2 CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! Para el ejercicio del control preventive y concomitante respecto de la gestion contractual, desde y hasta que momento se entiende que ejerce dichas facultades la Contraloria General de la Republica? ^hasta la suscripcion de los correspondientes contratos? ^desde el acta de inicio o actos de ejecucion? ^desde la liquidacion de los contratos? ^desde la finalizacion del plazo de los contratos? ^Que tipo de hallazgos, observaciones o incidencia son determinables en el ejercicio del control preventive y concomitante? ^y que tipo de hallazgos, observaciones o incidencias respecto del control posterior y preventive?; el resultado del ejercicio de las competencias en el control preventive y concomitante conllevan a informes de resultados de auditoria? ^los resultados del control

preventive y concomitante conllevan a la identificacion de hallazgos con incidencias fiscales, penales, disciplinarias u otras? ^o en su defecto, en ejercicio del control preventive y concomitante no se pueden configurar incidencias de esta naturaleza?”.

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Juridica Los conceptos emitidos por la Oficina Juridica de la CGR, son orientaciones de caracter general que no comprenden la solucion directa de problemas especificos, ni el analisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecucion2 ni tienen el caracter de fuente normativa y solo pueden ser utilizados para facilitar la interpretacion y aplicacion de las normas juridicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Juridica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretacion y aplicacion de las disposiciones legales relativas al campo de actuacion de la Contraloria General'12, asi como las formuladas por las contralorias territoriales "respecto de la vigilancia de la gestion fiscal y las demas materias en que deban actuaren armonia con la Contraloria General"4 y las presentadas por la ciudadania respecto de "las consultas de orden jurldico que le sean formuladas a la Contraloria General de la Republica'6. En este orden, mediante su expedicion se busca "orientar a las dependencias de la Contraloria General de la Republica en la correcta aplicacion de las normas que rigen para la vigilancia de la gestion fiscal'6 y "asesorar jurldicamente a las entidades que

ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando estos lo soliciten"7. 2 Art. 25 del Codigo de Procedimiento Administrative y de lo Contencioso Administrative, sustituido por el articulo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota D.C., Colombia 3 f> CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! Se aclara que no todos los conceptos implican la adopcion de una doctrina e interpretacion juridica que comprometa la posicion institucional de la CGR, porque segun el numeral 16 del articulo 43 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad solo la tienen las posiciones jundicas que hayan sido previamente coordinadas con las dependencias implicadas. S.Precedente Doctrinal de la Oficina Juridica Revisado el Sistema de Informacion Normativa SINOR de la Contralorla General de la Republica, encontramos que esta Oficina Juridica se pronuncio sobre el tema por usted consultado en los siguientes conceptos: CGR-OJ-016 de 7 de febrero de 2023, Radicacion 2023EE0016037; CGR-OJ-214 de 23 diciembre de 2020, Radicacion

2020EE01655701 y CGR-OJ-095 de 22 de julio de 2020 Radicacion 2020EE0075948. 4.Consideraciones Juridicas. 4.1. Problema juridico. Control Preventive y Concomitante, caracteristicas, actos y operaciones sobre los cuales se practica y resultado de dicho control. 4.2. Control fiscal a la contratacion publica. Senala el articulo 65 de la Ley 80 de 1993, modificado por el articulo 4 de la Ley 2160 de 2021 que: “Articulo 65. DE LA INTERVENCION DE LAS AUTORIDADES QUE EJERCEN CONTROL FISCAL. La intervencion de las autoridades de control fiscal se ejercera una vez agotados los tramites administrativos de legalizacion de los contratos Igualmente se ejercera control posterior a las cuentas correspondientes a los pages originados en los mismos, para verificar que estos se ajustaron a las disposiciones legales. Una vez liquidados o terminados los contratos, segun el caso, la vigilancia fiscal incluira un control financiero, de gestion y de resultados fundados en la eficiencia, la economla, la equidad y la valoracion de los costos ambientales El control previo administrative de los contratos le corresponde a las oficinas de control interne. 8 Art. 43 OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Juridica: (...) 16. Coordinarcon las dependencias la adopcion de una doctrina e interpretacion juridica que comprometa la posicion institucional de la Contralorla General de la Republica en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza juridica de cualquier orden. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000

cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota D.C., Colombia 4 CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! Las autoridades de control fiscal pueden exigir informes sobre su gestion contractual a los servidores publicos de cualquier orden. Lo anterior, sin perjuicio del control preventive y concomitante ejercido por parte de la Contraloria General de la Republica. El cual se realizara en tiempo real a traves del seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecucion, contratacion e impacto de los recursos publicos, mediante el uso de tecnologias de la informacion, con la participacion activa del control social y con la articulacion del control interne.” De este mode el articulo 65 de la Ley 80 de 1993 fue modificado para armonizarlo con las facultades de control preventive y concomitante de la Contraloria General de la Republica establecidas a partir del Acto Legislative 04 de 2019. Luego los procesos de contratacion publica son pasibles del control fiscal posterior y selective, ordinario para todos los organos de control fiscal, asi como tambien son pasibles del control preventive y concomitante ejercido por parte de la Contraloria General de la Republica. 4.2. Control Preventivo y Concomitante. Caracteristicas. El articulo 267 de la Constitucion Politica, modificado por el articulo 1°. del Acto Legislative 04 de 2019 otorgo a la Contraloria General de la Republica la vigilancia y el control fiscal sobre la gestion fiscal de la administracion y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes publicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos publicos.

Establecio la carta Politica que dicho control se ejercera en forma posterior y selectiva, y sera preventivo y concomitante si es necesario para garantizar la defensa y proteccion del patrimonio publico. Aun cuando este ultimo se adelanta en tiempo real no debe entenderse como una coadministracion y se hace a traves del seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecucion, contratacion e impacto de los recursos publicos, mediante el uso de tecnologias de la informacion, con la participacion activa del control social y con la articulacion del control interne. El control concomitante y preventivo tiene caracter excepcional, no obligatorio y no implica coadministracion, no versa sobre la conveniencia de las decisiones de los administradores de recursos publicos, se realizara en forma de advertencia al gestor fiscal, debera estar incluido en un sistema general de advertencia publico y su ejercido y coordinacion corresponde exclusivamente al Contralor General de la Republica en materias especificas. Adicionalmente, el inciso 3° del articulo 267 constitucional, modificado por le Acto Legislative 04 de 2019, senala que, la vigilancia de la gestion fiscal del Estado incluye el seguimiento permanente al recurso publico, sin oponibilidad de reserva legal para el acceso a la informacion por parte de los organos de control fiscal, y el control financiero, de gestion y de resultados, fundado en la eficiencia, la economia, la Carrera 69 No.4435 Piso 15 Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota D.C., Colombia 5 •> CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido!

equidad, el desarrollo sostenible y el cumplimiento del principio de valoracion de costos ambientales. La Contraloria General de la Republica tendra competencia prevalente para ejercer control sobre la gestion de cualquier entidad territorial, de conformidad con lo que reglamente la ley. En concordancia con el fortalecimiento de la Contraloria General de la Republica, el constituyente asigno exclusivamente al Contralor General de la Republica el ejercicio y coordinacion del control fiscal concomitante y preventive, asegurandose con ello, que su ejercicio solo se presenta cuando la necesidad lo exija o la conveniencia publica lo aconseje y se trate de situaciones de gran trascendencia. Siguiendo los anteriores parametros constitucionales, el Decreto Ley 403 de 2020, “For el cual se dictan normas para la correcta implementacion del Acto Legislative 04 de 2019 y el fortalecimiento del control fiscal”, establecio en el articulo 55, que la finalidad del control fiscal concomitante y preventive es la defensa y proteccion del patrimonio publico, a traves del seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecucion, contratacion e impacto de los bienes, fondos o recursos publicos, de manera que permita evaluar un conjunto de hitos de control pertenecientes a un proceso en curso, de forma ordenada, sucesiva e interconectada y eventualmente advertir sobre la posibilidad de ocurrencia de ocurrencia de danos al erario. En el mismo sentido el articulo 67 ibidem, precisa que el control fiscal concomitante y preventive se manifiesta mediante la emision de una advertencia sobre el evento o riesgo identificado, con sustento en los ejercicios de vigilancia y seguimiento y permanente publico, y cuando el evento o riesgo impacte a mas de una entidad u

objeto de control, podra emitirse una advertencia general. Reitera el paragrafo de la disposicion citada: “(...) la facultad de advertir estara en cabeza del Contralor General de la Republica de manera exclusiva, la cual no podra delegarse” y la define en el articulo 68, de la siguiente manera: “De la advertencia: Es el pronunciamiento, no vinculante, mediante el cual el Contralor General de la republica previene a un gestor fiscal sobre la deteccion de un riesgo inminente de perdida de recursos publicos y7o afectacion negativa de bienes o intereses patrimoniales de naturaleza publica, con el fin de que el gestor fiscal avalue autonomamente la adopcion de las medidas que considere procedentes para ejercer control sobre los hechos asi identificados y evitar que el dano se materialice o se extienda. Paragrafo. De la advertencia se remitira copia a la Oficina de Control interne correspondiente para lo de su competencia”. El articulo 69 define las materias especificas sobre las que precede: Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota D.C., Colombia 6 CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! La advertencia procedera sobre los asuntos en curso de determine el Contralor General de la Republica donde se identifique un riesgo inminente de perdida de recursos publicos y/o afectacion negativa de bienes o intereses patrimoniales de naturaleza publica con base en alguno de los siguientes criterios excepcionales:

a) Trascendencia social. b) Alto Impacto ambiental. c) Alta connotacion economica”. Las disposiciones citadas de orden constitucional y legal, establecen de manera expresa, las siguientes caractensticas del ejercicio del control fiscal concomitante y preventive:

1. La Constitucion politica asigno su ejercicio, de manera exclusiva, al Contralor General de la Republica.

2. Su aplicabilidad se circunscribe a tres criterios fundamentales que deben encontrarse plenamente identificados y que se refieren a hechos de trascendencia o alto impacto den materiales sociales, ambientales y economicas.

3. Se manifiesta mediante un aviso que la ley denomino “advertencia”, y que no implica una obligacion para el administrador publico, sino como lo indica su nombre, es una manifestacion sobre un perjuicio publico en calidad de “inminente”, que detecta el Contralor General de la Republica y que expresa con el proposito de que sea evaluado y considerado por parte del gestor fiscal, sin que sea de obligatorio cumplimiento. 4.3. Tramite para el adelantamiento del control fiscal preventivo y concomitante por parte de la Contraloria General de la Republica.

Con fundamento en las anteriores disposiciones, el Contralor General de la Republica, expidio la Resolucion Reglamentaria Organizacional REG-ORG-0762 de junio 2 de 2020, “Por la cual se desarrollan las condiciones y la metodologia general para el seguimiento permanente a los recursos publicos y el ejercicio de la vigilancia y control fiscal concomitante y preventivo de la Contraloria General de la Republica”, modificada por la Resolucion Reglamentaria Organizacional REG-ORG-0059 de 31 de enero de 2023, y la Resolucion Reglamentaria Organica REG-ORG-0062 de 2023,

esta ultima “Por la cual se reglamenta la advertencia ordinaria de control concomitante y preventivo, con fundamento en el ejercicio ordinario de la vigilancia fiscal, en la Contraloria General de la Republica”. Asi, la Resolucion Reglamentaria Organizacional REG-ORG-0762 con sus modificaciones dispone: Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota D.C., Colombia 7 CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! “ARTICULO 32. FUNCION DE ADVERTENCIA ESPECIAL. <Texto con las modificaciones ordenadas por el paragrafo artlculo 5 de la Resolucion REG-OGR0062 de 2023. El nuevo texto es el siguiente:> Se entiende por funcion de advertencia la facultad constitucional exclusiva del Contralor General de la Republica en el marco del control fiscal preventive y concomitante y como resultado de actividades de seguimiento permanente al recurso publico, que se materializa a traves de un pronunciamiento excepcional, no vinculante, que previene al gestor fiscal sobre la deteccion de un riesgo inminente de perdida de recursos publicos y/o afectacion negativa de bienes o intereses patrimoniales de naturaleza publica, con el fin de que evalue autonomamente la adopcion de las medidas que considere procedentes para ejercer control sobre los hechos asi identificados y evitar que el dano se produzca o se extienda.” A su vez, la Resolucion Reglamentaria Organica REG-ORG-0062 de 2023, establece:

“ARTICULO 8o. PROCEDENCIA DE LA ADVERTENCIA ORDINARIA. El Contralor General de la Republica podra advertir, como resultado de la vigilancia fiscal ordinaria y en ejercicio del control concomitante y preventive, a los servidores publicos y particulares que administren recursos publicos, cuando se establezca que concurren los requisites establecidos para ello en la Constitucion Polltica, en la ley y en la reglamentacion de tramite interno. Tratandose de un evento que ha generado daho al patrimonio publico, la advertencia tambien procedera en control posterior y selective, para evitar que sus efectos se extiendan”. En los dos casos la dependencia o unidad ejecutora que haya generado el informe de vigilancia fiscal que concluya sobre la necesidad de formular advertencia, verificara que se cumpla con los presupuestos sustanciales y los criterios de excepcionalidad mencionados la ley, a traves de la Oficina Jurldica, pondra a consideracion del Contralor General de la Republica la emision de la advertencia. Vistos los anteriores parametros de orden constitucional, legal y reglamentario, es claro que la facultad de realizar el control preventive y concomitante es exclusiva del Contralor General de la Republica. Una vez detectados hechos que pongan en peligro el erario, la DIARI y las Contraloria Delegadas Sectoriales adelantaran las etapas de planeacion, ejecucion de actividades y produccion de un informe final que podra dar lugar a la generacion de una advertencia, si se cumplen con los parametros establecidos por la ley, respecto a su trascendencia o alto impacto en materiales sociales, ambientales y economicas,

advertencia que tiene la caracteristica, reiteramos, de no ser obligatoria para el gestor fiscal. Asi las cosas, el mecanismo de fiscalizacion a que nos venimos refiriendo, entregado al Contralor General de la Republica, es excepcional y por ello no se somete la Carrera 69 No.4435 Rise 15 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota D.C., Colombia 8 D CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! configuracion de hallazgos sino a los parametros generales de vigilancia y control fiscal y en tal sentido sus procedimiento y resultados son especiales y unicos.

5. Conclusiones. 5.1. El ejercicio de las potestades y/o facultades de control preventive y concomitante de la Contraloria General de la Republica se predica sobre actos u operaciones de los sujetos de control fiscal donde haya una deteccion de un riesgo inminente de perdida de recursos publicos y/o afectacion negativa de bienes o intereses patrimoniales de naturaleza publica, que se materializa a traves de un pronunciamiento excepcional, no vinculante, en forma de advertencia al gestor fiscal, con el fin de que aquel evalue autonomamente la adopcion de las medidas que considere procedentes para ejercer control sobre los hechos asi identificados y evitar que el dano se produzca o se extienda. 5.2. De conformidad con el articulo 65 de la Ley 80 de 1993, modificado por el articulo 4 de la Ley 2160 de 2021, la intervencion de las autoridades de control fiscal se ejercera una vez agotados los tramites administrativos de legalizacion de los contratos

Igualmente se ejercera control posterior a las cuentas correspondientes a los pages originados en los mismos, para verificar que estos se ajustaron a las disposiciones legales. Una vez liquidados o terminados los contratos, segun el caso, la vigilancia fiscal incluira un control financiero, de gestion y de resultados fundados en la eficiencia, la economia, la equidad y la valoracion de los costos ambientales El control previo administrative de los contratos le corresponde a las oficinas de control interno. Las autoridades de control fiscal pueden exigir informes sobre su gestion contractual a los servidores publicos de cualquier orden. Lo anterior, sin perjuicio del control preventive y concomitante ejercido por parte de la Contraloria General de la Republica. El cual se realizara en tiempo real a traves del seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecucion, contratacion e impacto de los recursos publicos, mediante el uso de tecnologias de la informacion, con la participacion activa del control social y con la articulacion del control interno. En ese contexto, se reitera que, si se cumplen con los presupuestos sustanciales y los criterios de excepcionalidad mencionados la ley el Contralor General de la Republica se encuentra facultado para emitir una advertencia al gestor fiscal no vinculante, que no implica coadministracion y que no versa sobre la conveniencia de las decisiones de los administradores de recursos publicos, siendo relevante que se haya detectado un riesgo inminente de daho al patrimonio publico, con el fin de evitar la materializacion de dicho daho, o que este se extienda, tal como ha sido expresado Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota D.C., Colombia

9 <D CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! en la Resolucion Reglamentaria Organizacional REG-ORG-0762 y en la Resolucion Reglamentaria Organica REG-ORG-0062 de 2023. 5.3. El control fiscal preventive y concomitante, per se no genera hallazgos como los que se producen en ejercicio del control fiscal micro, la dependencia o unidad ejecutora que concluya sobre la necesidad de formular advertencia genera un informe de vigilancia fiscal, verificara que se cumpla con los presupuestos sustanciales y los criterios de excepcionalidad mencionados la ley, tal informe se pondra a consideracion del Contralor General de la Republica para la posible emision de la advertencia. En el evento que no se profiera la advertencia, el informe puede constituirse en insumo para la generacion de alertas en articulacion con el control interne o para la vigilancia y control fiscal posterior y selective por parte del organo de control fiscal que sea competente o para su traslado a otras autoridades cuando tenga otra clase de connotaciones, verbi gracia, penal o disciplinaria. Cordialment)

JAVIERT

DirectorQficina Juridica

Proyecto: Gloria Leonor Torres Gutierrez. ^

Revise: Andres Rolando Gonzalez Guacanerfre?

Radicacidn: 2023ER0246638 y 2023ER0000893

TRD-80112-033-Conceptos Juridicos. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota D.C., Colombia