CGR - Concepto 0190 de 2017

CONTRALORÍA Contraloria General de la Republica 0013 20-09-2017 09:09 GENERAL DE LA REPUBLICA Al Contestar Cite Este No.: 2017EE0113750 Fot:3 Anex:0 FA:0 ORIGEN 80112-0FICINAJURIDICA / IVAN DARIO GUAUOUE TORRES DESTINO ESPERANZA LONDONO OCAMPO ASUNTO DAÑO PATRIMONIAL AL ESTADO - PROCEDENCIA POR VULNERACIÓN DE NORMAS OBS 190

CGROJ 2017 2017EE0113750(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111111

80112Bogotá D.C., Doctora

ESPERANZA LONDOÑO OCAMPO

Directora de Responsabilidad Fiscal Contraloría Municipal de Pereira elondono@contraloriapereira.gov.co

Asunto.-(cid:9) DAÑO PATRIMONIAL AL ESTADO.- PROCEDENCIA POR

VULNERACIÓN DE NORMAS PRESUPUESTALES.- PROCESO DE

RESPONSABILIDAD FISCAL.- VIABILIDAD.

1.A NTECEDENTE.

Esta Oficina conoce su comunicación con la cual consulta si se presenta daño patrimonial en las siguientes actuaciones: 1.1.Una entidad pública cancela nómina, con un rubro que era de inversión, pero el traslado presupuestal estaba debidamente autorizado por la junta de la entidad, el COMFIS y el concejo municipal. 1.3.Una entidad pública cancela horas extras laboradas en octubre y noviembre de 2016, por tener presupuesto las paga con cargo al presupuesto de 2017.

2. ALCANCE DEL CONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la

República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución', ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. 1 Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., CONTRALORÍA Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal -y-las demás -materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la-Contraloría General de laepública". E-n-este orden,-mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la— - Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia

cuando éstos lo soliciten"6. Finalmente se aclara que no todos los conceptos de esta Oficina Jurídica implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. CONSIDERACIONES JURÍDICAS.

Para efectos de establecer responsabilidad fiscal, es necesario recordar que el fundamento constitucional de esta responsabilidad está dado en el artículo 268 de la Carta Política, el cual le asigna al Contralor General de la República la facultad de establecerla y recaudar su monto, igual facultad se confiere a los contralores en sus respectivos órdenes territoriales, por remisión expresa del inciso sexto del artículo 272 de la Norma Superior. En este contexto, la responsabilidad fiscal es de orden constitucional y el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal es de competencia de las contralorías, el cual está regulado en la Ley 610 de 2000. El artículo 4° de la Ley 610 de 2000 señala el fin de la responsabilidad fiscal así: "La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o 2 Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 3 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000.

Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. 7 Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr(Wcontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C.,

O A ORA

C NTR L GENERAL culposa de quienes realizan gestión fiscal, mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal." La responsabilidad fiscal tal como lo ordena la prescripción legal antes señalada, se genera por el ejercicio de la gestión fiscal de la administración, o de los particulares que manejen fondos o bienes públicos, así las cosas, se debe partir de este presupuesto y obtener la certeza de que su imputación recae sobre los particulares y servidores públicos de los niveles encargados del manejo de los fondos, bienes o valores públicos, de lo cual se desagrega su correcta administración y la observancia de los principios de moralidad, eficacia, eficiencia, economía y responsabilidad, entre otros. En estos términos, de acuerdo con la función que los particulares y servidores

públicos desarrollan en la organización, son destinatarios o no, de la responsabilidad fiscal, de conformidad con lo ordenado en el artículo 3° de la Ley 610 de 2000. En este contexto, la Contraloría General de la República y las demás contralorías enmarcan su campo de acción dentro del concepto de gestión fiscal. La Ley 610 de 2000, "por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías", en el artículo 3° define la gestión fiscal. Al analizar la norma señalada, se denota que la gestión fiscal puede ser realizada por servidores públicos o particulares, para estos efectos, es indispensable el manejo o administración de fondos o bienes públicos, las actividades pueden ser de orden económico, jurídico y tecnológico, este manejo puede implicar adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, disposición, recaudo e inversión de fondos, bienes o valores públicos, y que cualquier actuación que se realice en este sentido, debe estar encaminada al cumplimiento de los cometidos estatales, y enmarcada dentro de los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales. Así, en el ejercicio de las potestades administrativas no todos los servidores públicos o particulares realizan funciones relacionadas con la gestión fiscal, pues ésta es una de las actividades de la administración encomendada a ciertos funcionarios o particulares. En materia presupuestal, asunto sobre el cual está referido el tema consultado,

sobre la responsabilidad fiscal en el Decreto 111 de 1996, Estatuto Orgánico de Presupuesto se establece: "ARTÍCULO 112. Además de la responsabilidad penal a que haya lugar, serán fiscalmente responsables: Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloría.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA a) Los ordenadores de gastos y cualquier otro funcionario que contraiga a nombre de los órganos oficiales obligaciones no autorizadas en la ley, o que expidan giros para pagos de las mismas; b) Los funcionarios de los órganos que contabilicen obligaciones contraídas contra expresa prohibición o emitan giros para el pago de las mismas; c) El ordenador de gastos que solicite la constitución de reservas para el pago de obligaciones contraídas contra expresa prohibición legal, y d) Los pagadores y el auditor fiscal que efectúen y autoricen pagos, cuando con ellos se violen los preceptos consagrados en el presente estatuto y en las demás normas que regulan la materia. PARÁGRAFO Los ordenadores, pagadores, auditores, y demás funcionarios responsables que estando disponibles los fondos y legalizados los compromisos demoren sin justa causa su cancelación o pago, incurrirán en causal de mala conducta (L. 38/89, art. 89; L. 179/94, art. 55, incs. 3° y 16, art. 71). A su vez, el artículo 113 del mismo ordenamiento prescribe:

ARTÍCULO 113. Los ordenadores y pagadores serán solidariamente responsables de los pagos que efectúen sin el lleno de los requisitos legales. La Contraloría General de la República velará por el estricto cumplimiento de esta disposición (L. 38/89, art. 62; L. 179/94, art. 71)." Las normas señaladas deben interpretarse en en armonía con lo establecido en la Ley 610 de 2000, en razón a que esta disposición regula todo lo pertinente a la responsabilidad fiscal. Así, las normas contenidas en el Estatuto Orgánico de Presupuesto deben ser interpretadas con lo estatuido en los siguientes artículos de la Ley 610 de 2000: 3°, relacionado con la gestión fiscal; 5°, elementos de la responsabilidad responsabilidad fiscal, y 6°, el daño patrimonial al Erario.. Conviene aclarar que el principal elemento de la responsabilidad fiscal es el daño, si éste no se produce no procederá la imputación de responsabilidad fiscal, y por tanto la conducta será sancionable disciplinaria o penalmente, de igual forma ocurre si el funcionario o particular no comporta el carácter de gestor fiscal. La Corte Constitucional se refirió a los servidores públicos que ejercen gestión fiscal en la sentencia C840 de 2001, Magistrado Ponente, Jaime Araujo Rentería, en los siguientes términos: "Como bien se aprecia, se trata de una definición que comprende las actividades económicas, jurídicas y tecnológicas como universo posible para la acción de quienes tienen la competencia o capacidad para realizar uno o más de los verbos

asociados al tráfico económico de los recursos y bienes públicos, en orden a cumplir los fines esenciales del Estado conforme a unos principios que militan Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgrPcontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA como basamento, prosecución y sentido teleológico de las respectivas atribuciones y facultades. Escenario dentro del cual discurren, entre otros, el ordenador del gasto, el jefe de planeación, el jefe jurídico, el almacenista, el jefe de presupuesto, el pagador o tesorero, el responsable de la caja menor, y por supuesto, los particulares que tengan capacidad decisoria frente a los fondos o bienes del erario público puestos a su cargo. Siendo patente que en la medida en que los particulares asuman el manejo de tales fondos o bienes, deben someterse a esos principios que de ordinario son predicables de los servidores públicos, a tiempo que contribuyen directa o indirectamente en la concreción de los fines del Estado." Para dar respuesta a su solicitud, es procedente señalar, de acuerdo con lo mencionado por Usted, que se estaría en ambos casos, ante el supuesto de la violación de una norma de naturaleza presupuestal, situación que a la luz de lo establecido en la Ley 610 de 2000, no conlleva necesariamente la configuración de un daño fiscal, porque la hipótesis legal no es suficiente para abrir las puertas del trámite de la acción fiscal, al no materializarse un menoscabo al erario, bajo la gama

de acepciones que ofrece. En estas condiciones, la responsabilidad será de otra índole, como la penal o disciplinaria, si únicamente se produjo la transgresión normativa. Empero, si además de esta se produjo una lesión al patrimonio público, la conducta adquiere relevancia fiscal. Ahora bien, no le es dable a este Despacho, determinar en forma expresa si en el caso consultado se configura un daño patrimonial al Estado, pues no posee los elementos de juicio necesarios para ello, razón por la cual reitera que la vulneración de una norma de orden presupuestal, no conlleva indefectiblemente la configuración de un daño al erario, en consecuencia, para tales efectos habrá de analizarse cada caso en particular por el operador jurídico.

4. CONCLUSIONES. 4.1. El artículo 4° de la Ley 610 de 2000 señala el fin de la responsabilidad fiscal al indicar que la misma tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa8 de quienes realizan gestión fiscal, mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.

La responsabilidad fiscal tal como lo ordena la prescripción legal antes señalada, se genera por el ejercicio de la gestión fiscal de los servidores públicos, o de los particulares que manejen fondos o bienes del Estado. Así las cosas, se debe partir de este presupuesto y tener la certeza de que su imputación recae sobre los particulares y servidores públicos de los niveles encargados del manejo de los fondos, bienes o valores estatales.

8 Ver sentencia C619 de 2002. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgrPcontraloriamov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA La responsabilidad fiscal se estructura sobre tres elementos: a) un daño patrimonial al Estado; b) una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal y; c) un nexo causal entre el daño y la conducta. Sólo en el evento en que se reúnan éstos tres elementos puede endilgarse responsabilidad fiscal a una persona. De los tres elementos el daño es el elemento más importante, a partir de éste se endilga la responsabilidad fiscal. Si no hay daño no puede existir responsabilidad fiscal. 4.2. La vulneración de una norma presupuestal o de otra naturaleza, por si misma, no entraña la ocurrencia de un daño al patrimonio público, en consecuencia, habrá de analizarse en cada caso en particular la presencia del daño patrimonial. Cordialmente,

GUAUQUE TORRES

Di -ctor Oficina Jurídic Proyectó. Lucenith Muñoz Arenas. Revisó. Pedro pablo Padilla castro. N.R.(cid:9) 2017ER0079023Conceptos ídicos. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C.,